Document embed

DECIZIE nr. 5 din 15 ianuarie 2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271¹ şi art. 271² din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

Augustin Zegrean	- preşedinte
Valer Dorneanu	- judecător
Toni Greblă	- judecător
Petre Lăzăroiu	- judecător
Mircea Ştefan Minea	- judecător
Daniel Marius Morar	- judecător
Mona-Maria Pivniceru	- judecător
Puskas Valentin Zoltan	- judecător
Tudorel Toader	- judecător
Ioniţa Cochinţu	- magistrat-asistent

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Liviu-Daniel Arcer.

1. Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271¹ şi art. 271² din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Passavant Roediger GmbH, cu sediul social în Hanau - Germania, în Dosarul nr. 1.020/59/2014 al Curţii de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal şi care formează obiectul Dosarului Curţii Constituţionale nr. 770D/2014.

2. La apelul nominal se prezintă, pentru autoarea excepţiei de neconstituţionalitate, avocaţii Ionuţ Şerban şi Dan Cristea, cu împuternicire avocaţială depusă la dosar şi se constată lipsa celorlalte părţi. Procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Magistratul-asistent referă asupra cauzei şi arată că dezbaterile iniţiale au avut loc în şedinţa publică din 9 decembrie 2014, în prezenţa reprezentanţilor autoarei excepţiei de neconstituţionalitate şi cu participarea reprezentantului Ministerului Public, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, când, în temeiul dispoziţiilor art. 57 şi art. 58 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, Curtea a dispus amânarea pronunţării pentru 16 decembrie 2014, dată la care, în temeiul dispoziţiilor art. 58 alin. (4) din Legea nr. 47/1992, a dispus redeschiderea dezbaterilor pentru data de 15 ianuarie 2015.

4. Cauza fiind în stare de judecată, preşedintele acordă cuvântul reprezentanţilor autoarei excepţiei de neconstituţionalitate, care precizează că vor răspunde întrebărilor, în măsura în care se solicită lămuriri suplimentare, având în vedere motivul pentru care Curtea a repus cauza pe rol şi vor prezenta, pe scurt, motivele expuse atât în şedinţa anterioară, cât şi prin concluziile scrise depuse la dosar.

5. Preşedintele Curţii solicită expunerea unor scurte precizări referitoare la procedura aplicabilă în cauza de faţă, respectiv dacă este considerată o cale de atac sau o acţiune directă.

6. Reprezentanţii autoarei excepţiei de neconstituţionalitate arată că, deşi contestarea deciziei Consiliului este prevăzută în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 ca o cale de atac, în realitate instanţa a calificat-o ca o judecată în primă instanţă.

7. Domnul judecător Petre Lăzăroiu, cu încuviinţarea preşedintelui Curţii Constituţionale şi în temeiul art. 216 alin. (5) din Codul de procedură civilă, întreabă, punctual, dacă s-a solicitat la instanţa de fond aplicarea dispoziţiilor art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 şi dacă garanţia de bună conduită poate fi calificată ca fiind sinonimă cu taxa judiciară de timbru.

8. Reprezentanţii autoarei excepţiei de neconstituţionalitate arată că, astfel cum reiese şi din încheierea instanţei de judecată, au solicitat aplicarea art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, însă instanţa a calificat-o ca o judecată în primă instanţă, astfel cum s-a reţinut prin Decizia nr. 6.451 din 29 iulie 2014, pronunţată în Dosarul nr. 1.020/59/2014 al Curţii de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal, iar în ceea ce priveşte taxele, garanţia de bună conduită este considerată a "doua sarcină" şi nu este o taxă.

9. În final, având în vedere atât concluziile prezentate în faţa instanţei de contencios constituţional, cât şi concluziile scrise depuse la dosarul cauzei, solicită admiterea excepţiei de neconstituţionalitate.

10. Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca neîntemeiată şi arată că îşi menţine concluziile puse la şedinţa de judecată anterioară. În acest context precizează că revine Curţii Constituţionale să stabilească în ce măsură suma este sau nu excesivă şi dacă această sumă permite analizarea fondului.

CURTEA,

având în vedere actele şi lucrările dosarului, constată următoarele:

11. Prin Decizia civilă nr. 6.451 din 29 iulie 2014, pronunţată în Dosarul nr. 1.020/59/2014, Curtea de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271¹ şi art. 271² din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

12. Excepţia de neconstituţionalitate a fost ridicată de Passavant Roediger GmbH, cu sediul social în Hanau - Germania, într-o cauză întemeiată pe dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv cu ocazia soluţionării plângerii formulate împotriva Deciziei nr. 1.850/C8/179 pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care s-a respins ca nefondată contestaţia depusă împotriva rezultatului procedurii de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "Constituirea şi reabilitarea staţiei de epurare în Caransebeş".

13. În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, autoarea acesteia susţine că prevederile criticate sunt contrare art. 21 alin. (1) şi (2) din Constituţie, întrucât impunerea prin lege a unei sarcini patrimoniale de 1% din valoarea unui contract de achiziţie publică reprezintă o îngrădire neconstituţională a exercitării dreptului de acces la instanţă. În acest sens arată că profitul ce revine unui operator economic ca urmare a executării întregului contract de achiziţie gravitează între 3% şi 10% din valoarea contractului. Cerinţa rezervării unui avans efectiv în sumă de 1% din valoarea contractului este de "natură a interzice accesul la cenzura actelor autorităţii contractante pentru marea majoritate a operatorilor economici". Având în vedere că majoritatea contractelor de achiziţie publică din fonduri europene depăşesc pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c) al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, operatorii economici ar fi ţinuţi să depună în avans sume de 100.000 euro pentru contractele de lucrări, respectiv 25.000 euro pentru contractele de servicii. Aceste sume reprezintă echivalentul a 500 de salarii minime pe economie, respectiv a 125 de salarii minime pe economie. Suma este evident prohibitivă pentru marea majoritate a operatorilor economici ce activează pe piaţă. Faţă de circumstanţele expuse mai sus nu există o proporţionalitate între dimensiunea ingerinţei în dreptul de acces la justiţie şi scopul urmărit.

14. Se consideră că prevederile criticate sunt contrare art. 21 alin. (4) din Constituţie, întrucât jurisdicţia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este o jurisdicţie specială administrativă, iar impunerea unei sarcini pecuniare de 1% pentru accesul la această jurisdicţie încalcă în mod evident principiul constituţional al gratuităţii unei asemenea jurisdicţii.

15. De asemenea, se susţine că sunt încălcate şi dispoziţiile art. 16 alin. (1) şi (2) din Constituţie, întrucât dispoziţiile legale criticate impun o sarcină oneroasă pentru accesul la justiţie doar a uneia dintre părţile potenţiale ale unui litigiu de achiziţie publică, anume operatorul economic participant.

16. Curtea de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal opinează în sensul că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, sens în care arată că accesul liber la justiţie "nu semnifică accesul gratuit la instanţă şi nici lipsa unor dispoziţii procedurale menite să asigure exercitarea corespunzătoare a demersurilor judiciare".

17. Potrivit dispoziţiilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actul de sesizare a fost comunicat preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

18. Guvernul arată că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, prevederile criticate nu îngrădesc dreptul privind accesul liber la justiţie, garantat de prevederile art. 21 din Constituţie, ci, dimpotrivă, dau posibilitatea părţii interesate de a introduce, în anumite condiţii, contestaţie sau plângere, iar aceste condiţii au fost instituite în considerarea celor statuate în nota de fundamentare şi în preambulul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014. Astfel, consideră că acest mijloc procedural conferă garanţii suficiente în sensul efectivităţii dreptului de acces liber la justiţie, astfel încât măsura procesuală prevăzută la art. 271¹ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 este de natură a nu genera tergiversarea procedurilor administrative/judiciare de contestare, iar în temeiul art. 126 alin. (2) din Constituţie, legiuitorul are deplina libertate să reglementeze norme de procedură, cu condiţia ca acestea să nu fie contrare Legii fundamentale. În ceea ce priveşte cuantumul taxelor pentru valorificarea unor drepturi, în raport cu art. 21 din Constituţie, menţionează atât jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, cât şi a Curţii Constituţionale.

19. Preşedinţii celor două Camere ale Parlamentului şi Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepţia de neconstituţionalitate.

CURTEA,

examinând actul de sesizare, punctul de vedere al Guvernului, raportul întocmit de judecătorul-raportor, susţinerile părţii prezente, concluziile procurorului, notele scrise depuse, dispoziţiile legale criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi Legea nr. 47/1992, reţine următoarele:

20. Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, precum şi ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 şi 29 din Legea nr. 47/1992, să soluţioneze prezenta excepţie.

21. Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 271¹ şi art. 271² din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările şi completările ulterioare. Dispoziţiile art. 271¹ şi art. 271² din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014, şi au următorul cuprins:

- Art. 271¹: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.

(2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1).

(3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei.

(5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanţiei de bună conduită în aceleaşi condiţii de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună conduită. Prevederile art. 271² alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător şi în situaţia în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.";

- Art. 271²: "(1) În cazul în care contestaţia este respinsă de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată. Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanţa de judecată respinge contestaţia ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunţat la contestaţie/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condiţiile art. 256³ alin. (1).

(4) În situaţia în care Consiliul admite contestaţia, respectiv instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situaţia în care contestatorul se adresează direct instanţei de judecată şi aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanţiei de bună conduită reprezintă venituri ale autorităţii contractante."

22. În susţinerea neconstituţionalităţii acestor dispoziţii legale sunt invocate prevederile constituţionale ale art. 16 alin. (1) şi (2) privind egalitatea în drepturi şi art. 21 alin. (1), (2) şi (4) referitor la accesul liber la justiţie şi la caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative.

23. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea observă că obiectul dosarului în care s-a ridicat prezenta excepţie de neconstituţionalitate îl constituie o plângere formulată împotriva unei decizii a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care s-a respins ca nefondată contestaţia depusă împotriva rezultatului procedurii de licitaţie deschisă în vederea atribuirii unui contract de lucrări. În temeiul art. 248 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia instanţa de judecată este obligată să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură, instanţa de judecată a respins plângerea formulată de autoarea prezentei excepţii de neconstituţionalitate "pentru lipsa garanţiei de bună conduită".

24. Pentru a exercita controlul de constituţionalitate, Curtea trebuie să verifice dacă sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute ca atare de lege, printre acestea regăsindu-se şi legătura textului criticat cu soluţionarea cauzei, potrivit art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale. Aşadar, dintr-o primă perspectivă, Curtea, deşi nu face aplicarea concretă a legii la speţa dedusă judecăţii, trebuie să analizeze cadrul procesual în care a fost ridicată această excepţie şi să analizeze prevederile criticate. Sub acest aspect, Curtea constată că autoarei excepţiei de neconstituţionalitate i-a fost respinsă plângerea pentru motivul că aceasta nu a constituit garanţia de bună conduită, cu toate că legiuitorul a statuat, prin dispoziţiile art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014, referitor la contestaţiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluţionare la consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a acestei ordonanţe de urgenţă, că acestea continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost depuse.

25. Deşi prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 instituie norme cu caracter special aplicabile în materia achiziţiilor publice, instanţa de judecată a apreciat că, în speţă, sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 554/2004, şi nu ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Curtea reţine că, atât prin raportare la jurisprudenţa instanţei de contencios constituţional (spre exemplu, Decizia nr. 507 din 15 mai 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 572 din 10 august 2012), cât şi la prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, plângerea împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reprezintă o cale de atac (a se vedea şi paragraful 29 al prezentei decizii), exercitarea acesteia avându-şi temeiul în dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, şi nu în Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. În acest context, prevederile art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, potrivit cărora "Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost depuse", stabilesc măsuri procedurale tranzitorii care sunt de strictă şi imediată aplicare.

26. Curtea constată că, deşi potrivit jurisprudenţei sale constante, interpretarea şi aplicarea prevederilor legale la speţa dedusă judecăţii este atributul instanţei de judecată, în prezenta cauză tocmai aplicarea în acest fel a legii a condus partea la invocarea unei excepţii de neconstituţionalitate ca urmare a nereţinerii dispoziţiilor tranzitorii ale art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, care modifică şi completează Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

27. Curtea reţine că în materia achiziţiilor publice există posibilitatea de contestare a actului autorităţii contractante atât pe calea contenciosului administrativ direct la instanţele de judecată competente, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.154 din 7 decembrie 2004, cât şi pe calea administrativ-jurisdicţională la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în baza Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006. Astfel, în prima ipoteză, cererea se introduce direct la instanţa de judecată, urmând procedura stabilită de Legea nr. 554/2004; în cea de-a doua ipoteză, contestaţia se formulează la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, iar împotriva deciziei acestui organ jurisdicţional administrativ poate fi formulată plângere la instanţa de judecată, potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. De altfel, referitor la cele două proceduri, Curtea observă că acestea diferă substanţial una faţă de cealaltă, spre exemplu, calea de atac, termenul de contestare etc.

28. În procedura prevăzută de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aplicabilă cauzei de faţă, potrivit art. 255 alin. (1), "Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă". Potrivit art. 281 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanţa judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie. Art. 283 alin. (1) mai sus menţionat prevede că "Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel, secţia de contencios-administrativ şi fiscal în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante. Cu excepţia cazurilor în care plângerea are ca obiect contestarea amenzii, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu are calitatea de parte în proces." în acest context se observă că procedura prevăzută în secţiunea a 8-a - Căi de atac împotriva deciziilor Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor [art. 283-285¹] este una ulterioară utilizării procedurii administrativ-jurisdicţionale.

29. Aşadar, plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la instanţa judecătorească este o cale de atac, aspect ce reiese atât din prevederile Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006 care constituie reglementarea specială în materia achiziţiilor publice, cât şi din cele statuate prin jurisprudenţa Curţii Constituţionale referitoare la calea de atac împotriva deciziei organului de jurisdicţie administrativă (Decizia nr. 296 din 22 mai 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 1 august 2014).

30. Referitor la legitimitatea constituţională a procedurilor administrativ-jurisdicţionale, Curtea, în jurisprudenţa sa, a statuat, de principiu, că instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicţionale nu contravine dispoziţiilor constituţionale atât timp cât decizia organului administrativ de jurisdicţie poate fi atacată în faţa unei instanţe judecătoreşti, iar existenţa unor organe administrative de jurisdicţie nu poate să ducă la înlăturarea intervenţiei instanţelor judecătoreşti în condiţiile legii, sens în care este Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, şi Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012. De asemenea, pe lângă această exigenţă, desprinsă din jurisprudenţă, potrivit art. 21 alin. (4) din Constituţie, jurisdicţiile speciale administrative trebuie să fie facultative şi gratuite (a se vedea, în acest sens, şi Decizia nr. 80 din 16 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 246 din 7 aprilie 2014, paragrafele 63-66).

31. În ceea ce priveşte gratuitatea jurisdicţiilor-administrative raportat la prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, analizând dispoziţiile ce reglementează procedura soluţionării contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existenţa vreunei taxe sau cauţiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorităţii administrativ-jurisdicţionale. Curtea a reţinut că gratuitatea consacrată de norma constituţională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestaţii pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicţional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicţională (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 282 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012). Având în vedere dispoziţiile art. 271² alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, potrivit cărora "Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanţiei de bună conduită reprezintă venituri ale autorităţii contractante", Curtea reţine că soluţia legislativă criticată respectă cerinţa constituţională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicţionale, întrucât sumele reprezentând garanţia de bună conduită se fac venit la autoritatea contractantă, fără a constitui o taxă pentru administrarea justiţiei sau prestarea unor servicii de către aceasta sau, după caz, de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

32. Dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu fixează imperativ urmarea căii de atac administrativ-jurisdicţionale, ci o prevăd ca facultate de care beneficiază persoana care se consideră vătămată. De altfel, raţiunea pentru care legiuitorul a prevăzut această cale a fost aceea de a institui o modalitate eficientă de prevenire şi limitare a abuzului de drept, având în vedere faptul că soluţionarea contestaţiilor în materia achiziţiilor publice este necesar să se desfăşoare şi să se judece după o procedură caracterizată prin celeritate. Existenţa acestei căi nu împiedică respectiva persoană să apeleze direct la calea de atac judiciară, în măsura în care apreciază că aceasta îi serveşte mai bine interesele. Nicio dispoziţie din cuprinsul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu prevede că actele autorităţilor contractante pot fi atacate numai la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, astfel cum nicio dispoziţie din acelaşi act normativ nu împiedică persoana să se adreseze numai instanţelor de judecată. Neexistând stabilită o interdicţie în privinţa sesizării directe a instanţelor de judecată, persoanele pot recurge la această sesizare (Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012).

33. Faţă de cele prezentate mai sus, Curtea constată că este neîntemeiată critica de neconstituţionalitate raportată la art. 21 alin. (4) din Constituţie, potrivit căruia "Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite".

34. Referitor la critica de neconstituţionalitate raportată la dispoziţiile constituţionale ale art. 21 alin. (1) şi (2), Curtea, în jurisprudenţa sa, a statuat în mod constant că liberul acces la justiţie semnifică faptul că orice persoană poate sesiza instanţele judecătoreşti în cazul în care consideră că drepturile, libertăţile sau interesele sale legitime au fost încălcate, iar nu faptul că acest acces nu poate fi supus niciunei condiţionări; competenţa de a stabili regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti revenindu-i legiuitorului, prevederile criticate fiind o aplicare a dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 126 alin. (2), potrivit cărora "Competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege", sens în care este Decizia nr. 221 din 21 aprilie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 516 din 17 iunie 2005.

35. În acest context, Curtea reţine faptul că, astfel cum reiese din preambulul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 [care modifică şi completează Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006], legiuitorul delegat, având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi care să protejeze autorităţile contractante împotriva depunerii unor contestaţii abuzive care tind să modifice scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achiziţiilor publice, a instituit garanţia de bună conduită. Aşadar, dispoziţiile criticate, prin instituirea garanţiei de bună conduită, astfel cum aceasta a fost introdusă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, reglementează reguli procedurale specifice cu privire la judecarea contestaţiei în materia achiziţiilor publice, fără a putea fi calificată ca fiind o îngrădire a dreptului de acces liber la justiţie.

36. În consecinţă, Curtea nu poate reţine critica de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271¹ şi ale art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, raportată la art. 21 alin. (1) şi (2) din Constituţie.

37. Totodată, Curtea observă că, potrivit jurisprudenţei sale, spre exemplu Decizia nr. 691 din 31 mai 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 21 septembrie 2011, accesul liber la justiţie, ca de altfel orice drept fundamental, consacrat ca atare de Constituţie, are caracter legitim numai în măsura în care este exercitat cu bună-credinţă, în limite rezonabile, cu respectarea drepturilor şi intereselor în egală măsură ocrotite ale celorlalte subiecte de drept. Stabilirea de către legiuitor a unor limite nu aduce nicio îngrădire dreptului în sine, ci, dimpotrivă, creează premisele valorificării sale în concordanţă cu exigenţele generale proprii unui stat de drept.

38. Potrivit art. 271¹ alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia, prin urmare în considerarea introducerii unei contestaţii/cereri/plângeri.

39. În cazul în care contestaţia este respinsă de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor/hotărârii instanţei de judecată. Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă, iar sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanţiei de bună conduită reprezintă venituri ale autorităţii contractante [art. 271² alin. (1), (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006].

40. Potrivit art. 271² alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în situaţia în care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor admite contestaţia, respectiv instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii - potrivit art. 271² alin. (4). În situaţia în care contestatorul se adresează direct instanţei de judecată şi aceasta admite cererea introdusă, prevederile art. 271² alin. (4) se aplică în mod corespunzător, astfel cum prevede art. 271² alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

41. Faţă de cele prezentate, Curtea constată că garanţia de bună conduită are semnificaţia unei cauţiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare şi neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecinţele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia.

42. Aşadar, dacă prin dispoziţiile art. 271¹ alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 s-a instituit, în sarcina contestatorului, obligaţia depunerii unei garanţii de bună conduită "în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător" şi care nu contravin prevederilor constituţionale privind accesul liber la justiţie (astfel cum s-a reţinut în prezenta decizie la paragrafele 34-37), dispoziţiile art. 271² alin. (1) şi (2) nu mai respectă scopul pentru care garanţia de bună conduită a fost instituită, întrucât în cazul respingerii contestaţiei de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau de către instanţa de judecată autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine, ope legis, garanţia de bună conduită. Din analiza prevederilor legale criticate, Curtea observă că, respingând contestaţia, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa judecătorească nu are competenţa legală de a dispune prin decizie/hotărâre cu privire la soarta garanţiei de bună conduită constituită în favoarea autorităţii contractante. Reţinerea sumelor prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 271² alin. (1) şi (2), ca urmare a respingerii contestaţiei.

43. Rezultă că indiferent de conduita procesuală a contestatorului, acesta este sancţionat cu pierderea garanţiei depuse potrivit legii. Prin reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită, legiuitorul ignoră prezumţia bunei-credinţe în exercitarea drepturilor procedurale aplicabile în materie civilă, cât şi în domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credinţă şi comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestaţie este respinsă. Astfel, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 instituie o veritabilă sancţiune aplicabilă persoanei care, în apărarea intereselor legitime, atacă actul autorităţii contractante la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau la instanţa judecătorească, fără ca vreo autoritate îndrituită în acest sens să stabilească caracterul abuziv al unei astfel de contestaţii/cereri/plângeri.

44. Răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă, prevăzută ca atare de dispoziţiile art. 57 din Legea fundamentală, nu poate fi realizată decât prin probarea relei-credinţe faţă de circumstanţele de fapt ale cauzei şi nu prin faptul că persoana şi-a exercitat anumite drepturi şi libertăţi fundamentale. În ceea ce priveşte drepturile procesuale, buna-credinţă a fost transpusă la nivel infraconstituţional prin art. 12 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, potrivit căruia drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, astfel că instanţa judecată şi, după caz, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor trebuie să ţină seama de modul concret în care a avut loc o asemenea exercitare a drepturilor procesuale pentru a răsturna prezumţia iniţială. Aşadar, Curtea nu contestă că o prezumţie poate fi răsturnată, ci subliniază faptul că o atare operaţiune juridică trebuie să se circumscrie unor elemente de fapt, adecvate, obiective şi cuantificabile, pentru a duce la finalitatea urmărită, astfel încât nu orice circumstanţă a cauzei să ducă la răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă.

45. Astfel, cum în cazul admiterii contestaţiei/plângerii/cererii autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, potrivit art. 271² alin. (4) şi (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, şi în cazul respingerii contestaţiei/plângerii/cererii garanţia trebuie restituită dacă nu s-a reţinut un comportament necorespunzător al contestatarului.

46. Având în vedere cele expuse, Curtea constată că dispoziţiile art. 271² alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită în cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii, sunt neconstituţionale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiţie - art. 21 alin. (1) din Constituţie prin descurajarea contestatorului de a formula o contestaţie/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se converteşte într-o sancţiune pentru un comportament necorespunzător.

47. În acest context, Curtea constată că prin reţinerea necondiţionată a acestei garanţii de bună conduită este afectat şi dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituţie, diminuarea patrimoniului autorilor contestaţiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecinţa directă a exercitării unui drept sau libertăţi fundamentale, respectiv a unui drept procesual.

48. Referitor la pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 16 alin. (1) şi (2) din Constituţie, ca urmare a faptului că prevederile legale criticate impun obligaţia constituirii garanţiei de bună conduită doar pentru una dintre părţile litigiului de achiziţie publică, anume operatorul economic participant, nu şi în sarcina autorităţii contractante, Curtea constată că această critică este neîntemeiată, întrucât, astfel cum rezultă din dispoziţiile constituţionale ale art. 16, cetăţenii se bucură de drepturile prevăzute în Constituţie şi în legi, fiind egali în faţa acestora şi a autorităţilor publice, în timp ce autorităţile publice exercită atribuţiile ce le sunt stabilite de lege, potrivit competenţei lor, în realizarea funcţiilor pentru care sunt create. Principiul egalităţii în drepturi prevăzut de Constituţie pentru cetăţeni nu poate ca, prin extensie, să primească semnificaţia unei egalităţi între cetăţeni şi autorităţile publice. Aşa fiind, nu se poate vorbi despre încălcarea principiului egalităţii decât atunci când se aplică un tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă. De altfel, o eventuală comparaţie între contestator şi autoritatea contractantă nici nu s-ar putea susţine câtă vreme garanţia de bună conduită a fost instituită tocmai pentru a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al participantului la procedură, respectiv, al contestatorului.

49. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 146 lit. d) şi al art. 147 alin. (4) din Constituţie, precum şi al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) şi al art. 29 din Legea nr. 47/1992, cu majoritate de voturi,

CURTEA CONSTITUŢIONALĂ

În numele legii

DECIDE:

1. Respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Passavant Roediger GmbH, cu sediul social în Hanau - Germania, în Dosarul nr. 1.020/59/2014 al Curţii de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal şi constată că dispoziţiile art. 271¹ şi ale art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii sunt constituţionale în raport cu criticile formulate.

2. Admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Passavant Roediger GmbH, cu sediul social în Hanau - Germania, în Dosarul nr. 1.020/59/2014 al Curţii de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal şi constată că dispoziţiile art. 271² alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii sunt neconstituţionale.

Definitivă şi general obligatorie.

Decizia se comunică celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Curţii de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Pronunţată în şedinţa din data de 15 ianuarie 2015.

-****-

PREŞEDINTELE CURŢII CONSTITUŢIONALE

AUGUSTIN ZEGREAN

Magistrat-asistent,

Ioniţa Cochinţu

Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 188 din data de 19 martie 2015