INSTRUCŢIUNI nr. 1 din 25 august 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii
Având în vedere:
- prevederile art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;
- prevederile art. 111 şi art. 95 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare;
- jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Hotărârea din Cauza C-176/98 Holst Italia Spa - Comune Cagliari, Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din Cauza C-94/12 - SWM Construzioni 2 Spa v. Provincia di Fermo),
ţinând cont de solicitări de emitere a unor îndrumări cu privire la modalitatea în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea susţinerii acordate de către o altă persoană, precum şi modul de interpretare şi aplicare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice privind obligaţia/obligaţiile pe care le are un terţ susţinător,
în sensul unei abordări unitare în ceea ce priveşte situaţiile în care devine incidenţă aplicarea, în practică, a prevederilor legale menţionate mai sus,
în temeiul art. 5 din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 74/2005 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 111/2006, cu modificările ulterioare,
preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice emite următoarea instrucţiune:
Art. 1
(1)Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare, precum şi a capacităţii tehnice şi/sau profesionale.
(2)În scopul demonstrării acestor capacităţi, ofertantul/candidatul poate fi susţinut, în vederea îndeplinirii contractului, şi de o altă persoană denumită terţ susţinător, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.
(3)Într-o situaţie de fapt, capacităţile financiare/tehnice ale unui ofertant/candidat, aşa cum sunt acestea prevăzute la art. 185 şi 188 din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, presupun interacţiunea cu entităţi ce au calitatea de terţă parte, deoarece asigură accesul respectivului ofertant/candidat la elemente cum ar fi resurse financiare/tehnice, fără a fi în vreo relaţie cu autoritatea contractantă ce a impus cerinţele de calificare în cauză, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică.
Exemplu:
Atunci când se impune o cerinţă de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pe perioada de timp cuprinsă între începerea execuţiei şi decontarea de către autoritatea contractantă a primelor activităţi realizate în cadrul respectivului contract, ofertantul/candidatul:
- poate avea lichidităţi pe care se angajează că le va utiliza pe parcursul implementării contractului; sau
- poate apela la o instituţie de creditare în vederea obţinerii unei facilităţi de finanţare (linie de credit sau alt instrument de finanţare); sau
- poate obţine, în condiţiile prevăzute de lege, un împrumut de la un alt operator economic (cu care poate avea sau nu vreo legătură prin participaţiile la capitalul social).
Alte situaţii sunt posibile, cum ar fi acordurile pentru profit şi transferurile de pierderi în cadrul grupurilor corporative.
În mod similar, atunci când se impun cerinţe referitoare la accesul la echipamente, utilaje, instalaţii, laboratoare de analiză şi încercări în construcţii etc., acestea pot fi: fie în proprietatea ofertantului/candidatului, fie a altor firme/entităţi care le pun la dispoziţia acestuia în baza unor contracte de închiriere/leasing sau a altor forme de colaborare între ofertant/candidat şi respectivele firme.
(4)Cazurile particulare sunt reprezentate de cele care privesc cerinţele de calificare referitoare la elemente ce descriu situaţia de fapt a unui ofertant/candidat, respectiv cifra de afaceri şi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară, fiind legate "intuitu personae" de acesta. Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene recunoaşte însă posibilitatea ca şi pentru acestea să fie invocată susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi, atunci când se probează îndeplinirea unor cerinţe de calificare ce au fost stabilite de autoritatea contractantă în relaţie cu aceste elemente.
Art. 2
(1)În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând suportul unui/unor terţ/terţi susţinător(i), atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că aceasta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate.
(2)Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, cu condiţia ca ofertantul/candidatul să poată demonstra că dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului.
Art. 3
(1)În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului/candidatului, respectiv resurse financiare, materiale, umane, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să specifice faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză.
Exemplu:
În cazul în care se susţine îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pe perioada de timp cuprinsă între începerea execuţiei şi decontarea de către autoritatea contractantă a primelor activităţi realizate în cadrul respectivului contract, iar ofertantul/candidatul invocă susţinerea acordată de un alt operator economic, ce nu are în obiectul de activitate oferirea de servicii de creditare, trebuie să se arate, în primul rând, că terţul susţinător dispune de respectivele resurse, prezentându-se dovezi concludente în acest sens, iar în al doilea rând că transferul acestora de la terţ către respectivul ofertant/candidat se va face cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. În raport cu această ultimă cerinţă, o dovadă concludentă ar fi faptul că ofertantul/candidatul şi terţul susţinător sunt întreprinderi afiliate sau fac parte din acelaşi grup de firme.
NOTĂ:
În situaţia în care cerinţa de calificare menţionată în exemplul din paragraful precedent este îndeplinită prin prezentarea dovezii privind accesul la o linie de credit, documentul emis de bancă în acest sens precizând că valoarea neconsumată din respectivul instrument de creditare este acoperitoare nu este necesar ca ofertantul/candidatul să nominalizeze banca în cauză ca terţ susţinător.
Această abordare se va urma şi în alte situaţii ce pot fi considerate similare, cum ar fi cele în care, pentru îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la anumite echipamente specifice, se prezintă dovada achiziţionării acestora în sistem de leasing, fiind suficient să fie prezentată această dovadă, fără a fi necesar ca ofertantul/candidatul să nominalizeze societatea de leasing în cauză ca terţ susţinător.
(2)În cazul în care susţinerea terţului vizează experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante îndeplinirea obligaţiilor asumate prin acesta, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.
(3)Pentru aceasta, terţul care asigură susţinerea va depune documente din care să rezulte propria experienţă similară şi/sau cifră de afaceri, corespunzător cerinţelor de calificare formulate prin documentaţia de atribuire, iar în cazul experienţei similare va trebui să arate într-un mod concludent că va putea să îşi mobilizeze resursele/utilajele/personalul astfel încât să intervină eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesită acest lucru, indiferent de locului de stabilire în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau o ţară terţă. În acest context, ofertantul/candidatul trebuie să prezinte concret care sunt resursele/utilajele/personalul, după caz, pe care le va/vor putea mobiliza terţul/terţii susţinător (i) şi să arate modul în care acesta/aceştia şi-a(u) asumat că va/vor interveni în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului.
Exemplu:
Ofertantul/Candidatul poate prezenta documente/dovezi prin care să demonstreze că terţul susţinător mai are, de exemplu, contracte în derulare în regiunea în care se va derula contractul ce urmează a fi atribuit. În orice situaţie, ofertantul/candidatul va prezenta documente prin care să se arate intenţia clară a terţului susţinător de colaborare cu operatorul economic pe piaţa din România; elemente doveditoare în acest sens pot fi, de exemplu, deschiderea unui/unor punct (e) de lucru, la o distanţă potrivită de locul de executare a contractului, realizarea în comun a unor acţiuni precedente, existenţa unei strategii care să urmărească dezvoltarea afacerilor etc.
(4)În sensul prevederilor alin. (3), autoritatea contractantă precizează în documentaţia de atribuire şi în anunţul/invitaţia de participare modalitatea în care terţul susţinător demonstrează cum se va implica în derularea contractului, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi în implementarea acestuia.
(5)Autoritatea contractantă poate solicita terţului susţinător, oricând pe parcursul procesului de evaluare, documente suplimentare care să susţină demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute şi asumate prin angajamentul ferm, în situaţia în care există rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau posibilitatea de punere în practică a celor cuprinse în respectivul angajament ferm.
Art. 4
(1)Terţul susţinător este o persoană fizică/juridică ce nu figurează ca parte a contractului de achiziţie publică, ci doar ca parte a unui angajament ferm intervenit între două entităţi, care poate avea însă drepturi sau obligaţii izvorâte din angajamentul respectiv, care reprezintă o înţelegere scrisă prin care se instituie obligaţii în sarcina părţilor semnatare.
(2)În cazul în care contractantul este în imposibilitatea derulării contractului pentru partea de contract pentru care a primit susţinere din partea unui terţ, susţinere demonstrată printr-un angajament ferm, terţul este obligat prin actul juridic încheiat să substituie respectivul contractant pentru a duce la îndeplinire acea parte a contractului ce face obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale vor garanta autorităţii contractante posibilitatea aplicării acestei obligaţii.
(3)Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contractul de achiziţie publică clauze specifice care să permită acesteia să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului susţinător pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm.
Exemplu: printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanţie.
Art. 5
(1)Pentru evitarea apariţiei unei situaţii de conflict de interese, autoritatea contractantă va solicita terţului susţinător completarea şi prezentarea "Declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006".
(2)Autoritatea contractantă poate solicita terţului susţinător şi alte documente pe care le consideră edificatoare pentru a se asigura că acesta nu se află în situaţiile de excludere prevăzute de art. 691 din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Art. 6
(1)Un ofertant/candidat poate utiliza în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică acelaşi operator economic, atât în vederea acordării susţinerii necesare, cât şi ca subcontractant, fiecare implicându-se în procedură în limitele permise de legislaţia în vigoare.
(2)Cazul în care mai mulţi operatori economici care participă la aceeaşi procedură de atribuire beneficiază de susţinere din partea aceluiaşi terţ nu contravine dispoziţiilor legale privind regulile de participare la procedura de atribuire, dar ofertanţii/candidaţii trebuie să fie în măsură să demonstreze, într-o manieră rezonabilă, ca urmare a unei solicitări de clarificări adresate de comisia de evaluare, faptul că regăsirea într-o asemenea situaţie nu reprezintă un element de natură a distorsiona competiţia.
Art. 7
Atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legate de situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin invocarea susţinerii acordate de unul ori mai mulţi terţi, capacitatea acestuia/acestora va fi cumulată, după caz, cu cea a ofertantului/candidatului pentru îndeplinirea respectivei cerinţe.
Art. 8
Prezenta instrucţiune se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.
-****-

Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice,

Bogdan-Paul Dobrin

Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 675 din data de 4 septembrie 2015