SENTINŢĂ CIVILĂ nr. 1929 din 11 iunie 2013 având ca obiect anulare unui act administrativ
Şedinţa publică din 11 Iunie 2013
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A VIII-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Dosar nr. 1.183/2/2013
Completul compus din:
Preşedinte - Ionel Radu
Grefier - Mariana Dincă
Pe rol se află pronunţarea asupra cauzei de contencios administrativ şi fiscal formulate de reclamanta S.C. NIC&GIL IMPEX - S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Transporturilor, Consiliul Concurenţei şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, având ca obiect "anulare act administrativ".
Dezbaterile asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi Consiliul Concurenţei şi asupra fondului cauzei au avut loc în şedinţa publică din data de 28 mai 2013, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când Curtea, pentru a da posibilitate părţilor să depună la dosar concluzii scrise, a amânat pronunţarea la data de 4.06.2013. La data de 4.06.2013, Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la data de 11.06.2013, când, în aceeaşi compunere, a hotărât următoarele:

CURTEA

Prin Cererea înregistrată cu nr. 1.183/2/2013 reclamanta S.C. NIC&GIL IMPEX - S.R.L., Ministerul Transporturilor, a solicitat instanţei de contencios administrativ anularea Ordinului ministrului transporturilor şi infrastructurii nr. 1.640 din 8 noiembrie 2012.
În motivarea cererii, reclamanta arată că la data de 31 august 2011 Guvernul României a emis Ordonanţa nr. 27 privind transporturile rutiere, constituind potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) "cadrul general pentru organizarea şi efectuarea transporturilor rutiere de mărfuri şi persoane pe teritoriul României, precum şi a activităţilor conexe acestora, în condiţii de siguranţă şi calitate, cu respectarea principiilor liberei concurenţe, garantarea accesului liber şi nediscriminatoriu la piaţa transportului rutier, protecţia mediului înconjurător, a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice şi pentru satisfacerea necesităţilor economiei naţionale şi a nevoilor de apărare ale ţării".
Prin Ordinul ministrului transporturilor şi infrastructurii nr. 980/2011 au fost aprobate Normele metodologice privind aplicarea prevederilor referitoare la organizarea şi efectuarea transporturilor rutiere şi a activităţilor conexe acestora, stabilite prin O.G. nr. 27/2011 privind transporturile rutiere.
La data de 8 noiembrie 2012 ministrul transporturilor şi infrastructurii a emis Ordinul nr. 1.640 pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice privind aplicarea prevederilor referitoare la organizarea şi efectuarea transporturilor rutiere şi a activităţilor conexe acestora, stabilite prin Ordonanţa Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, aprobate prin Ordinul ministrului transporturilor şi infrastructurii nr. 980/2011.
Prin acest Ordin al M.T.I. s-au stabilit în anexa nr. 2 criteriile de evaluare a operatorului de transport şi punctajele care se acordă în cazul atribuirii traseelor/curselor interjudeţene. În cadrul acestor criterii s-a prevăzut la pct. 2 că "În funcţie de structura parcului de vehicule utilizat pentru executarea acelei curse sau traseu, se acordă 10 puncte pentru fiecare vehicul aflat în proprietate sau deţinut cu contract de leasing. Vehiculele deţinute cu contract de închiriere nu pot participa la atribuirea traseelor cuprinse în programul de transport interjudeţean". La pct. 6 s-a prevăzut că: "operatorul de transport rutier va fi depunctat cu un număr de 10 puncte în cazul în care se află sub incidenţa Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare". La pct. 9 s-a prevăzut că: "operatorul de transport rutier nu poate participa la atribuirea traseelor/curselor interjudeţene, în cazul în care înregistrează obligaţii restante la bugetul centralizat al statului, conform certificatului de atestare fiscală".
În opinia reclamantei, prevederile citate încalcă dispoziţiile cuprinse în art. 45 şi 53 din Constituţia României, art. 1 şi 23 ale O.G. nr. 27/2011, art. 2 şi art. 9 lit. b din Legea nr. 21/1996, art. 1 şi art. 2 alin. 3 din O.G. nr. 137/2000, Legea nr. 85/2006, Regulamentul Parlamentului European nr. 1.071/2009 şi Legea nr. 94/2000 privind normele de tehnică legislativă, întrucât au o natură discriminatorie ce creează o inechitate între operatorii de transport, fără o justificare legală în totală contradicţie cu scopul şi spiritul legilor mai sus arătate.
În cursul procesului, reclamanta a solicitat introducerea în cauză a pârâţilor Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi Consiliul Concurenţei, cerere întemeiată pe prevederile art. 161 din Legea nr. 554/2004.
Pârâtul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii, arătând că ordinul contestat a fost emis în 2012 şi are ca fundamente juridice art. 6 alin. (2) lit. e), art. 6 alin. (3), art. 24 alin. (5), art. 38, art. 48 alin. (4), art. 57, art. 73 alin. (2) şi art. 89 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, cu respectarea dispoziţiilor art. 3 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.
Concret, pârâtul susţine că depunctarea cu un număr de 10 puncte în cazul în care operatorul se află sub incidenţa Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare, prevăzută la punctul 6 din anexa II a ordinului contestat, s-a justificat raportat la durata programului de transport care va avea o valabilitate de 74 de luni. Acest aspect implică o mai mare responsabilitate din partea operatorului în vederea asigurării continuităţii efectuării serviciului de transport, iar ipoteza unei astfel de situaţii nu este de natură a-l exclude din competiţie, ci doar de a-l depuncta pentru raţiuni privind oportunitatea demersului administrativ, incenzurabil pe cale judecătorească. Mai mult decât atât, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 95 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, planul de reorganizare poate avea o durată de maximum 3 ani, deci cu mult mai mică faţă de durata de valabilitate a programului de transport, motiv pentru care, având în vedere faptul că nu se poate prevedea eficienţa unei astfel de proceduri, existând riscul ca după expirarea termenului de 3 ani societatea respectivă să intre în procedura falimentului, nu pot fi pertinent reţinute în cauză susţinerile reclamantei care apreciază nelegalitatea acestui criteriu prin raportare la situaţia juridică a societăţilor aflate în procedura falimentului.
În ceea ce priveşte criteriul potrivit căruia vehiculele deţinute în regim de închiriere nu pot participa la atribuirea traseelor, învederăm instanţei de judecată faptul că acesta urmăreşte, ca un prim aspect, continuarea investiţiilor în autovehiculele performante, confortabile şi mai puţin poluante, adaptate condiţiilor existente în România, cu care să se presteze în mod real şi continuu servicii de transport pe care şi le asumă în urma şedinţei de atribuire operatorul de transport declarat câştigător, sens în care s-a eliminat posibilitatea utilizării în cazul transportului de persoane prin servicii regulate a autobuzelor deţinute în temeiul unui contract de închiriere. Un argument în plus în ceea ce priveşte sustenabilitatea acestui criteriu îl reprezintă riscurile şi responsabilităţile bunului închiriat în cadrul contractului de închiriere, în antiteză cu riscurile şi responsabilităţile privind bunul cedat în cadrul contractului de leasing. Dacă în ceea ce priveşte închirierea acestea nu se transferă utilizatorului, ci aparţin proprietarului, nu acelaşi lucru se întâmplă şi în cazul leasingului, unde se conferă utilizatorului anumite drepturi reale, iar la termenul prevăzut în contract beneficiarul îşi poate manifesta opţiunea de a cumpăra vehiculul respectiv.
În ceea ce priveşte criteriul de evaluare prevăzut la punctul 9 din anexa nr. 2 la ordin, pentru susţinerea legalităţii acestei prevederi învederează că eliminarea operatorului de transport rutier de la atribuirea traseelor judeţene, în cazul în care înregistrează obligaţii restante la bugetul centralizat al statului, conform certificatului de atestare fiscală, urmăreşte reducerea evaziunii fiscale şi a datoriilor pe care operatorii de transport le înregistrează faţă de bugetul consolidat al statului, sens în care se urmăreşte creşterea nivelului de capacitate şi responsabilitate economică şi socială în efectuarea serviciilor de transport şi asigurarea unui mediu concurenţial sănătos.
Un asemenea impediment nu este de natură a afecta libera concurenţă sau accesul liber şi nediscriminatoriu la piaţa transportului rutier, ci, dimpotrivă, promovează astfel de principii, împiedicând participarea acelor agenţi economici care ar putea sau ar încerca să-şi creeze avantaje tehnice sau de altă natură prin neplata obligaţiilor ce le incumbă către bugetul centralizat al statului, în defavoarea concurenţilor care, fiind de bună-credinţă, îşi îndeplinesc astfel de obligaţii la termen şi cu respectarea dispoziţiilor în materie, motiv pentru care nu mai au la dispoziţie aceleaşi resurse ca şi competitorii lor din prima categorie spre a-şi asigura aceleaşi avantaje. În plus, o asemenea restricţie este în interes general, asigurând plata taxelor, impozitelor, contribuţiilor etc. la bugetul general consolidat.
La dosarul cauzei s-au depus ordinul contestat, înscrisurile de la baza acestuia, dovada procedurii prealabile şi alte înscrisuri.
Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a învederat, în esenţă, că nu se circumscrie subiectelor vizate de art. 161 din Legea nr. 554/2004 şi, prin urmare, nu are legitimare procesuală pasivă.
În raport cu susţinerile pârâtului Consiliul Concurenţei, Curtea a apreciat că acesta invocă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive, pe care a pus-o în discuţia părţilor în şedinţa publică din 28 mai 2013. Pentru identitate de raţiune, a pus în discuţie şi excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.
Examinând cererea de chemare în judecată în raport cu pretenţiile concrete ale reclamantei şi prevederile art. 161 din Legea nr. 554/2004, Curtea constată că pârâţii Consiliul Concurenţei şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării nu sunt organisme sociale interesate, în sensul textului legal menţionat, pentru a putea fi chemate în judecată de reclamantă.
Pe de altă parte, Curtea constată că reclamanta nu formulează nicio pretenţie concretă faţă de aceşti doi pârâţi. Aşa fiind, va admite excepţia lipsei calităţii procesuale pasive, cu toate consecinţele ce decurg de aici.
Pe fondul cauzei, Curtea reţine că prin OMTI nr. 1.640/8.11.2012 au fost modificate şi completate Normele metodologice privind aplicarea prevederilor referitoare la organizarea şi efectuarea transporturilor rutiere şi a activităţilor conexe acestora, stabilite prin Ordonanţa Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, norme aprobate iniţial prin OMTI nr. 980/2011.
În speţă prezintă relevanţă anexa nr. 2 (anexa nr. 18 la normele metodologice) în care se prevăd criteriile de evaluare a operatorilor de transport şi punctajele ce se acordă în cazul atribuirii traseelor/curselor interjudeţene. Concret, criticile reclamantei privesc pct. 2, pct. 6 şi pct. 9 din anexa nr. 2, care au următorul conţinut:
"2) În funcţie de structura parcului de vehicule utilizat pentru executarea acelei curse sau traseu, se acordă 10 puncte pentru fiecare vehicul aflat în proprietate sau deţinut cu contract de leasing. Vehiculele deţinute cu contract de închiriere nu pot participa la atribuirea traseelor cuprinse în programul de transport interjudeţean."
"6) Operatorul de transport rutier va fi depunctat cu un număr de 10 puncte în cazul în care se află sub incidenţa Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare."
"9) Operatorul de transport rutier nu poate participa la atribuirea traseelor/curselor interjudeţene, în cazul în care înregistrează obligaţii restante la bugetul centralizat al statului, conform certificatului de atestare fiscală."
Curtea mai reţine că, aşa cum reiese din preambulul său, OMTI nr. 1.640/8.11.2012 a fost emis în temeiul prevederilor art. 6 alin. (2) lit. e), art. 6 alin. (3) lit. d), art. 24 alin. (5), art. 38, 42, art. 48 alin. (4), art. 57, art. 73 alin. (2) şi art. 89 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere.
Art. 1 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 27/2011 (actul normativ cu forţă juridică superioară, în baza căruia a fost emis ordinul) are următorul conţinut:
"Art. 1
(1) Dispoziţiile prezentei ordonanţe constituie cadrul general pentru organizarea şi efectuarea transporturilor rutiere de mărfuri şi persoane pe teritoriul României, precum şi a activităţilor conexe acestora, în condiţii de siguranţă şi calitate, cu respectarea principiilor liberei concurenţe, garantarea accesului liber şi nediscriminatoriu la piaţa transportului rutier, protecţia mediului înconjurător, a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice şi pentru satisfacerea necesităţilor economiei naţionale şi a nevoilor de apărare ale ţării.
(2) Prin prezenta ordonanţă se creează cadrul legal general pentru aplicarea directă a prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1.071/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului din 21 octombrie 2009 de stabilire a unor norme comune privind condiţiile care trebuie îndeplinite pentru exercitarea ocupaţiei de operator de transport rutier şi de abrogare a Directivei 96/26/CE a Consiliului, ale Regulamentului (CE) nr. 1.072/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului din 21 octombrie 2009 privind normele comune pentru accesul la piaţa transportului rutier internaţional de mărfuri şi ale Regulamentului (CE) nr. 1.073/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului din 21 octombrie 2009 privind normele comune pentru accesul la piaţa internaţională a serviciilor de transport cu autocarul şi autobuzul şi de modificare a Regulamentului (CE) nr. 561/2006, denumite în continuare Regulamentul (CE) nr. 1.071/2009, Regulamentul (CE) nr. 1.072/2009, respectiv Regulamentul (CE) nr. 1.073/2009."
Curtea mai reţine că, potrivit art. 3 alin. (2) din Legea nr. 24/2000, normele de tehnică legislativă se aplică în mod corespunzător şi la elaborarea şi adoptarea proiectelor de ordine, instrucţiuni şi de alte acte normative emise de conducătorii organelor administraţiei publice centrale de specialitate, iar în conformitate cu art. 4 alin. (4) din aceeaşi lege actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.
Examinate din perspectiva textelor citate, prevederile pct. 2 teza a doua şi pct. 6 din anexa nr. 2 la OMTI nr. 1.640/8.11.2012 sunt într-o evidentă contradicţie cu litera şi spiritul actului normativ în temeiul cărora au fost elaborate şi implicit cu normele de drept comunitar pe care acestea din urmă le transpune, aşa cum se va arăta în continuare.
Conform pct. 2 teza a doua din anexă, vehiculele deţinute cu contract de închiriere nu pot participa la atribuirea traseelor cuprinse în programul de transport interjudeţean, în timp ce pentru vehiculele deţinute în baza unui contract de leasing se acordă 10 puncte.
Pentru a se vedea dacă diferenţa de tratament între cele două categorii de vehicule este obiectiv justificată este necesar a se analiza regimul juridic definit de contractul de închiriere, în opoziţie cu cel de leasing, conform acelor normative aplicabile.
Astfel, Curtea reţine că, potrivit O.G. nr. 27/2011, defineşte la art. 3 pct. 10 contractul de închiriere de vehicule rutiere ca fiind acel contract încheiat în formă autentică, prin care un locator, persoană fizică sau juridică, transmite, contra cost, dreptul de folosinţă pe perioadă determinată a unuia sau mai multor vehicule, fără conducător auto, către o altă persoană fizică sau juridică, numită locatar.
Pe de altă parte, art. 1 alin. (1) din O.G. nr. 51/1997 prevede că prin operaţiunea de leasing o parte, denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun, al cărui proprietar este, celeilalte părţi, denumită locatar/utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing fără a schimba natura leasingului ori de a înceta raporturile contractuale.
După cum se observă, nu există nicio diferenţa de regim juridic între cele două categorii de vehicule, în perioada de derulare a contractelor de închiriere şi, respectiv, de leasing, în ce priveşte existenţa şi întinderea dreptului de folosinţă asupra autovehiculului. Prin urmare, Curtea constată că nu există nicio justificare rezonabilă şi obiectivă pentru care vehiculele deţinute cu contract de închiriere să nu participe la atribuirea traseelor cuprinse în programul de transport interjudeţean, spre deosebire de cele deţinute în temeiul unui contract de leasing. Sub acest aspect, Curtea observă că autoritatea pârâtă justifică diferenţa de tratament prin faptul că, dacă, în ceea ce priveşte închirierea, autovehiculele nu se transferă utilizatorului, ci aparţin proprietarului, nu acelaşi lucru se întâmplă şi în cazul leasingului, unde se conferă utilizatorului anumite drepturi reale, iar la termenul prevăzut în contract beneficiarul îşi poate manifesta opţiunea de a cumpăra vehiculul respectiv. Aceste afirmaţii sunt eronate, întrucât atât locatarul, cât şi utilizatorul beneficiază de acelaşi dezmembrământ al dreptului de proprietate (dreptul de folosinţă) pe toată durata contractului de închiriere şi, respectiv, de leasing. Singura diferenţă există la finalizarea contractelor, însă această diferenţă este nerelevantă sub aspectul acestei analize, întrucât există întotdeauna posibilitatea ca locatarul să cumpere bunul de la locator, după cum există posibilitatea ca la finalul contractului de leasing utilizatorul să nu se prevaleze de dreptul său de a cumpăra bunul.
Cât priveşte prevederile de la pct. 6 din anexă, Curtea observă că Legea nr. 85/2006, la care se face trimitere, prevede două proceduri distincte în cadrul insolvenţei, respectiv reorganizarea judiciară şi falimentul. Or, potrivit art. 3 pct. 24 din lege, procedura generală reprezintă procedura prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 1 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului. Or, fie şi din lectura acestui text se poate desprinde concluzia că aplicarea Legii nr. 85/2006 nu presupune în mod necesar falimentul debitorului, fiind posibil ca în urma reorganizării judiciare să intervină o reabilitare care să permită redresarea activităţii în condiţii de profitabilitate. Prin urmare, aplicarea fără nicio distincţie a prevederilor pct. 6 din anexă, fără niciun suport normativ în O.G. nr. 27/2011, constituie un tratament discriminatoriu al unui agent economic aflat în dificultate financiară (dar căruia nu i s-a aplicat procedura falimentului) în raport cu alţi operatori economici ce nu se află într-o astfel de situaţie. Un atare tratament nu are nicio justificare rezonabilă, deoarece, aşa cum deja s-a arătat, actul normativ cu forţă juridică superioară nu cuprinde nicio prevedere cu privire la această situaţie. În plus, Curtea observă că prevederea criticată instituie în fapt o sancţiune pentru agenţii economici aflaţi în situaţie de insolvenţă, în condiţiile în care însăşi legea privind procedura insolvenţei are ca scop, în primul rând, redresarea agentului economic, iar nu îngrădirea dreptului dea desfăşura activităţi economice profitabile.
Referitor la dispoziţiile pct. 9 din anexa nr. 2, Curtea împărtăşeşte punctul de vedere al autorităţii pârâte, conform căruia eliminarea operatorului de transport rutier de la atribuirea traseelor judeţene, în cazul în care înregistrează obligaţii restante la bugetul centralizat al statului, conform certificatului de atestare fiscală, urmăreşte reducerea evaziunii fiscale şi a datoriilor pe care operatorii de transport le înregistrează faţă de bugetul consolidat al statului. Astfel, dacă în celelalte două cazuri analizate se poate discuta despre situaţii aflate între limite legale, situaţia este cu totul diferită în acest din urmă caz, întrucât achitarea obligaţiilor faţă de bugetul statului este o obligaţie generală a oricărui agent economic, fără discriminare.
Având în vedere toate argumentele expuse, Curtea va admite în parte acţiunea şi pe cale de consecinţă va anula punctul 2 teza a doua şi punctul 6 din anexa nr. 2 la Ordinul nr. 1.640/2012, emis de pârât.

PENTRU ACESTE MOTIVE

În numele legii

HOTĂRĂŞTE:

Admite excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, cu sediul în Bucureşti, piaţa Walter Mărăcineanu nr. 1-3, sectorul 1, şi Consiliul Concurenţei, cu sediul în Bucureşti, Piaţa Presei Libere nr. 1, sectorul 1, şi respinge acţiunea formulată în contradictoriu cu aceştia.
Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. NIC&GIL IMPEX - S.R.L., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la C.A. Gabriela Amzar, în Bucureşti, str. Liviu Rebreanu nr. 31, bl. M13, sc. 2, et. 2, ap. 31, sectorul 3, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, cu sediul în Bucureşti, str. Dinicu Golescu nr. 38, sectorul 1.
Anulează punctul 2 teza a doua şi punctul 6 din anexa nr. 2 la Ordinul nr. 1.640/2012 emis de pârât.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunţată în şedinţa publică astăzi, 11 iunie 2013.
-****-

PREŞEDINTE

IONEL RADU

Grefier,

Mariana Dincă

Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 52 din data de 25 ianuarie 2016