Document embed

DECIZIE nr. 92 din 17 iulie 2013 privind publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, a Deciziei civile nr. 106 A din 3 iulie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze de proprietate intelectuală, conflicte de muncă şi asigurări sociale

Având în vedere dispoziţiile art. 131² alin. (9) şi art. 138 alin (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare,

în baza prevederilor art. 6 alin. (1) şi art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 401/2006 privind organizarea, funcţionarea, structura personalului şi dotările necesare îndeplinirii atribuţiilor Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, cu modificările ulterioare,

directorul general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor emite următoarea decizie:

Articol unic

Se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, Decizia civilă nr. 106 A din 3 iulie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze de proprietate intelectuală, conflicte de muncă şi asigurări sociale.

-****-

Directorul general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor,

Adriana Donţu

ANEXĂ:

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREŞTI

- SECŢIA A IX-A CIVILĂ ŞI PENTRU CAUZE PRIVIND PROPRIETATEA INTELECTUALĂ, CONFLICTE DE MUNCĂ ŞI ASIGURĂRI SOCIALE

CAPITOLUL 1: ÎNCHEIERE

Şedinţa publică de la 19 iunie 2012

Dosar Nr. 9.859/2/2011

Curtea constituită din:

Preşedinte	- Melania Stanciu
Judecător	- Bianca Antoaneta Scrob
Grefier	- Mihaela Lăcătuşu

Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelantele Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România şi Uniunea Producătorilor de Fonograme din România împotriva hotărârii arbitrale din data de 3 octombrie 2011 emise de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 744 din 24 octombrie 2011.

La apelul nominal făcut în şedinţă publică au răspuns apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România, prin avocat Dimofte Gabriela, cu împuternicire avocaţială seria GL nr. 013110/2012, şi apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România, prin avocat Andreea Strătulă şi prin avocat R. Bîrlog, fără împuternicire avocaţială la dosar.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care:

Apărătorul apelantei UPFR arată că la data de 10 aprilie 2012 apelanta ADPFR a depus înscrisuri şi solicită ca această parte să precizeze dacă reprezintă o prelucrare a playlisturilor din 2010 sau din anul 2011.

Apărătorul apelantei ADPFR precizează că înscrisurile depuse la termenul de judecată din data de 10 aprilie 2012 reprezintă o prelucrare a playlisturilor din 2010.

Curtea ia act de precizările apărătorului apelantei ADPFR în sensul că acestea reprezintă o prelucrare a playlisturilor din 2010.

Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată şi acordă cuvântul asupra cererilor de apel.

Apărătorul apelantei ADPFR solicită admiterea apelului promovat împotriva hotărârii arbitrale din data de 3 octombrie 2011 emise de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 744 din 24 octombrie 2011, astfel cum a fost formulat, modificarea în tot a sentinţei apelate, în sensul admiterii cererii de arbitraj astfel cum a fost formulată de partea pe care o reprezintă.

Arată că partea pe care o reprezintă a depus cererea de arbitraj, prin care a solicitat soluţionarea acestei cereri, în conformitate cu dispoziţiile art. 131² din Legea nr. 8/1996.

Mai arată că UPFR, în conformitate cu acelaşi art. 131² coroborat cu art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, a învestit Completul arbitrai cu soluţionarea unei cereri de arbitraj având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune cuvenite organismului beneficiar ADPFR şi comisionul datorat colectorului unic UPFR, pentru gestiunea colectivă obligatorie a acestor fonograme, pentru anul 2011.

Susţine că temeiul legal invocat de Completul de arbitraj pentru judecarea cererilor de arbitraj nu este incident în cauza dedusă judecăţii.

Precizează că acest arbitraj s-a referit la gestiunea colectivă obligatorie şi invocă Decizia ORDA nr. 104/2005 şi arată că se referă la art. 123¹ lit. f din Legea nr. 8/1996.

Susţine că în mod greşit Completul de arbitraj a constatat că este legal învestit şi are competenţa de a soluţiona cererile de arbitraj formulate de partea pe care o reprezintă şi de către UPFR, în temeiul art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996. Precizează că acest articol se referă numai la gestiunea colectivă facultativă şi nu la gestiunea colectivă, cum este cazul de faţă.

În ce priveşte motivul de apel care se referă la probe, respectiv la prelucrarea playlisturilor, susţine că acestea nu reflectă utilizarea reală a fonogramelor, întrucât acestea se referă la fonograme de comerţ, fonograme publicate în scop comercial, videograme, muzică special creată, iar cererea de arbitraj se referea numai la fonograme de comerţ.

Precizează că playlisturile UPFR sunt prelucrări proprii, pentru care partea pe care o reprezintă are dubii, şi susţine că sunt viciate datorită faptului că nu s-a făcut distincţie între fonograme, videograme, muzică special creată şi nici între titularii de drepturi conexe producători de fonograme, titularii de drepturi conexe producători de videograme şi titularii de drepturi conexe organisme de televiziune.

Mai arată că 26 de posturi cumulează încasări de la televiziunile generaliste, ceea ce reprezintă doar 0,86%.

De asemenea, arată că a fost stabilit comisionul de colectare fix la 7% şi susţine că ar fi trebuit să fie stabilit un comision de colectare de maximum 7%.

Totodată, invocă Protocolul privind desemnarea colectorului unic al remuneraţiei cuvenite titularilor de drepturi pentru retransmiterea prin cablu, prin care UPFR s-a angajat să realizeze această activitate cu un comision de 2%.

Solicită instanţei să aibă în vedere deciziile ORDA depuse la dosarul cauzei.

Fără cheltuieli de judecată. Depune concluzii scrise.

Apelanta UPFR, printr-un apărător, solicită respingerea apelului formulat de apelanta ADPFR.

Arată că apelanta ADPFR a solicitat iniţial acordarea unui procent de 20% din sumele colectate şi tot prin cererea de arbitraj invoca un procent de 32,37%. Prin întâmpinarea la cererea de arbitraj, ADPFR a solicitat 7,65% şi 44,34% din totalul sumelor colectate de UPFR. În apel, apelanta ADPFR solicită acordarea unui procent de 20%, precum şi 7,65%.

Arată că apelanta ADPFR a prelucrat parţial playlisturile a 24 de posturi TV, respectiv 11 posturi aparţin postului public de televiziune - TVR, 3 posturi care difuzează genul muzical folclor - Taraf TV, ETNO şi FAVORIT, 8 posturi generaliste şi două posturi locale.

Precizează că partea pe care o reprezintă a depus la dosarul de arbitraj prelucrările a 65 de televiziuni care au colectat remuneraţii aferente anului 2010. Arată că ADPFR nu s-a raportat la totalul de timp utilizat de aceste posturi de televiziune şi susţine că trebuie luat în calcul întregul procent de muzică difuzată pe un canal de televiziune. Susţine că există fonograme ale nemembrilor organismelor de gestiune colectivă, care îşi pot revendica drepturile. Prin înlăturarea acestor fonograme, care nu aparţin niciunui organism de gestiune colectivă, timpul total de muzică la care UPFR ar trebui să se raporteze s-a diminuat.

Mai arată că cele două televiziuni locale prelucrate de ADPFR au achitat o sumă foarte mică de bani şi susţine că trebuie avut în vedere atât timpul total de minute difuzate pe un post de televiziune, cât şi remuneraţia plătită. La prelucrarea depusă la termenul de judecată din data de 10 aprilie 2012, apelanta ADPFR şi-a însuşit în repertoriul propriu aproximativ 2 milioane de secunde din fonograme aflate în divergenţă.

Arată că repertoriul ADPFR nu este difuzat pe posturile TV Prima, Acasă, Romantica. În anul 2010, din cele 679.000 de secunde difuzate din repertoriul ADPFR, 561.000 de secunde se regăsesc numai în programele SRTV.

Apelanta UPFR, printr-un alt apărător, arată că cererea apelantei ADPFR de stabilire a formei finale a Protocolului privind stabilirea modalităţii de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune este inadmisibilă şi susţine că prin arbitraj nu se poate stabili Protocolul.

De asemenea, solicită respingerea criticii apelantei ADPFR privind anularea Hotărârii arbitrale apelate, considerând că prin aceasta nu s-au încălcat dispoziţiile art. 131² din Legea nr. 8/1996.

Totodată, solicită respingerea criticii privind faptul că unul dintre arbitri trebuie să fie recuzat, ca neîntemeiată. Susţine că motivele invocate de apelanta ADPFR în susţinerea acestei critici nu se încadrează în niciuna dintre dispoziţiile art. 27 din Codul de procedură civilă, iar conform dispoziţiilor art. 29 din Codul de procedură civilă invocarea unui pretins motiv de recuzare a unui arbitru din completul care a pronunţat hotărârea arbitrală atacată este tardivă.

În ceea ce priveşte critica apelantei ADPFR, referitoare la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, arată că acest articol nu pune în discuţie natura gestiunii colective a drepturilor conexe aparţinând producătorilor de fonograme, iar Completul de arbitri a reţinut că remuneraţiile supuse împărţirii între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme sunt colectate potrivit Metodologiei publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin Decizia ORDA nr. 104/2005, potrivit căreia remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme sunt supuse gestiunii colective obligatorii.

Cu privire la criticile ADPFR privind cuantumul comisionului de colectare stabilit de completul arbitral, solicită respingerea acestora ca nefondate, arătând că, apreciind asupra costurilor activităţii de colectare a remuneraţiilor datorate de organismele de televiziune pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a reproducerilor acestora, completul arbitral a stabilit un comision fix de 7% din sumele colectate şi susţine că cheltuielile reale efectuate de UPFR se ridică la nivelul de 10,84% din totalul încasărilor de la organismele de gestiune colectivă.

Apelanta UPFR printr-un alt apărător precizează că partea pe care o reprezintă repartizează remuneraţii pentru drepturile propriilor membri şi pentru nemembri.

Mai arată că se reţine comisionul fix anterior repartizării remuneraţiilor din sumele titularilor de drepturi.

În ce priveşte apelul incident, solicită admiterea acestuia, astfel cum a fost formulat, modificarea în parte a hotărârii arbitrale apelate, prin obligarea ADPFR la plata sumei de 102.506,25 lei, reprezentând cheltuieli de arbitraj efectuate de UPFR.

Cu cheltuieli de judecată, pe cale separată.

Apărătorul apelantei ADPFR solicită respingerea cererii de apel formulate de apelanta UPFR, având în vedere dispoziţiile art. 274 din Codul de procedură civilă.

Precizează că rapoartele de monitorizare nu au fost admise de către completul de arbitraj. Susţine că singurele probe au fost prelucrările de pe playlisturi făcute de apelanta UPFR.

CURTEA,

Pentru a da posibilitatea depunerii de note scrise, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.

DISPUNE:

Amână pronunţarea cauzei la data de 26 iunie 2012.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 iunie 2012.

-****-

PREŞEDINTE,

MELANIA STANCIU

Judecător,

Bianca Antoaneta Scrob

Grefier,

Mihaela Lăcătuşu

CAPITOLUL 2: ÎNCHEIERE

Şedinţa publică de la 26 iunie 2012

Curtea constituită din:

Preşedinte	- Melania Stanciu
Judecător	- Bianca Antoaneta Scrob
Grefier	- Mihaela Lăcătuşu

Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelantele Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România şi Uniunea Producătorilor de Fonograme din România împotriva hotărârii arbitrale din data de 3 octombrie 2011, emisă de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 744 din 24 octombrie 2011.

CURTEA,

În aceeaşi componenţă şi având nevoie de timp pentru a delibera, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.

DISPUNE:

Amână pronunţarea cauzei la data de 3 iulie 2012.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 iunie 2012.

-****-

PREŞEDINTE,

MELANIA STANCIU

Judecător,

Bianca Antoaneta Scrob

Grefier,

Mihaela Lăcătuşu

CAPITOLUL 3:

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREŞTI

-SECŢIA A IX-A CIVILĂ ŞI PENTRU CAUZE PRIVIND PROPRIETATEA INTELECTUALĂ, CONFLICTE DE MUNCĂ ŞI ASIGURĂRI SOCIALE

DECIZIA CIVILĂ nr. 106A

Şedinţa publică de la 3 iulie 2012

Dosar Nr. 9.859/2/2011

Curtea constituită din:

Preşedinte	- Melania Stanciu
Judecător	- Bianca Antoaneta Scrob
Grefier	- Mihaela Lăcătuşu

Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelantele Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România şi Uniunea Producătorilor de Fonograme din România împotriva hotărârii arbitrale din data de 3 octombrie 2011, emisă de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 744 din 24 octombrie 2011.

Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 19 iunie 2012 şi au fost consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, pentru a da posibilitatea depunerii de note scrise, a amânat pronunţarea la data de 26 iunie 2012 şi, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la data de 3 iulie 2012, când, în aceeaşi componenţă, a dat următoarea decizie:

CURTEA,

Prin hotărârea arbitrală din 3 octombrie 2011, pronunţată de Completul de arbitraj de pe lângă ORDA, a fost stabilită modalitatea de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme.

Completul de arbitraj a pronunţat următoarea hotărâre:

"Respinge excepţia prematurităţii cererii de arbitraj formulate de către UPFR.

Admite, în parte, cererea de arbitraj formulată de ADPFR.

Admite, în parte, cererea de arbitraj formulată de UPFR.

Stabileşte, în baza criteriului utilizării reale a repertoriilor gestionate de părţi, împărţirea în cote de 97,59% pentru UPFR şi 2,41% pentru ADPFR a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune.

Stabileşte un comision de colectare de 7% datorat de ADPFR organismului de gestiune colectivă UPFR, desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme.

Compensează cheltuielile arbitrale.

Pronunţată astăzi, 3 octombrie 2011, la sediul ORDA din municipiul Bucureşti, Calea Victoriei nr. 118, et. 4-5, sectorul 1.

Executorie de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Cu apel în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Pentru a hotărî astfel, completul de arbitraj a reţinut că ADPFR, prin cererea de arbitraj formulată, a solicitat stabilirea formei finale a protocolului privind stabilirea modalităţii de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, precum şi stabilirea comisionului datorat colectorului unic UPFR.

În motivarea cererii, ADPFR a arătat că, începând cu anul 2006, în România există două organisme de gestiune colectivă pentru drepturile producătorilor de fonograme, UPFR şi ADPFR, şi că este necesar ca între cele două organisme să se încheie un protocol care să stabilească modalitatea de repartizare a remuneraţiilor colectate de la organismele de televiziune în numele producătorilor de fonograme. ADPFR a susţinut că UPFR a refuzat în mod categoric definitivarea negocierilor şi încheierea unui protocol care să stabilească criteriile repartizării între organisme a remuneraţiei şi modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector. A arătat că atât criteriile de repartizare, cât şi comisionul de colectare au fost stabilite până în prezent unilateral de către UPFR.

În privinţa criteriilor de repartizare a sumelor colectate, ADPFR a afirmat că este de acord cu repartizarea sumelor în conformitate cu criteriul utilizării reale a repertoriului fiecărui organism. A considerat că este obligatoriu ca între cele două organisme de gestiune colectivă să fie stabilită cota procentuală cuvenită fiecăruia, şi nu doar criterii de repartiţie.

A solicitat ca instanţa arbitrală să aibă în vedere raportul de monitorizare realizat de TNS CSOP în România în perioada decembrie 2010-ianuarie 2011, coroborat cu numărul de holograme achiziţionate de membrii fiecărui organism de gestiune colectivă. De asemenea, ADPFR a arătat că un alt criteriu pentru stabilirea procentelor cuvenite părţilor îl poate reprezenta un coş format din televiziunile de gen ponderat cu audienţele ARMA. Un alt reper pentru procentul solicitat îl constituie hologramele achiziţionate în anul 2010, fără a lua în considerare inserturile (CD/DVD-uri distribuite cu ziare, fără valoare economică). ADPFR a solicitat acordarea unui procent asemănător cu cel stabilit pentru sumele colectate având ca sursă retransmiterea prin cablu. A susţinut că nu există o modalitate de stabilire exactă a gradului de utilizare a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă.

În ceea ce priveşte comisionul reţinut de către organismul de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme, ADPFR a arătat că până în prezent UPFR a reţinut un comision de 14%, stabilit în mod incorect, unilateral, de către consiliul director al UPFR. A propus aplicarea unui comision de maximum 5%, având în vedere, în primul rând, opţiunea membrilor ADPFR ca activitatea de colectare în ceea ce îi priveşte să se facă în această limită de cheltuieli, în al doilea rând, cheltuielile reale care pot fi angajate pentru această activitate şi, în al treilea rând, comparaţia cu comisioanele de colectare stabilite în alte protocoale privind alte domenii de utilizare a obiectelor protejate.

Completul arbitral a mai reţinut că UPFR, prin cererea de arbitraj formulată, a solicitat stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune cuvenite organismului beneficiar ADPFR şi a comisionului datorat colectorului unic UPFR pentru gestiunea colectivă obligatorie a acestor fonograme, pentru anul 2011.

În cuprinsul cererii s-a afirmat că stabilirea criteriilor de repartiţie trebuie făcută în conformitate cu utilizarea reală a repertoriului gestionat de ADPFR. În mod concret, determinarea trebuie să fie făcută proporţional cu utilizarea reală a fonogramelor de comerţ, astfel cum rezultă din playlisturile provenite de la organismele de televiziune, şi, pentru sumele achitate de posturile generaliste care nu transmit playlist ori al căror playlist nu permite identificarea repertoriului utilizat sau care transmit un playlist incomplet, pentru partea nedocumentată din playlistul incomplet, potrivit coşului TV care conţine toate playlisturile disponibile şi prelucrabile, înaintate de televiziunile generaliste (altele decât cele muzicale) ponderate cu audienţa.

UPFR a arătat că, aplicând aceste criterii pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune în anul 2011, membrilor actuali ai ADPFR li se cuvine o remuneraţie procentuală diferită în funcţie de categoria postului TV care a achitat remuneraţia, respectiv, în prima variantă, 0,31% din sumele colectate de UPFR de la televiziunile generaliste şi 7,75% din sumele colectate de la televiziunile muzicale. În cea de-a doua variantă, prin adăugarea la procentele care se cuvin ADPFR, strict în funcţie de utilizarea reală a repertoriului declarat, a fonogramelor neidentificate, respectiv a celor care nu au putut fi identificate ca aparţinând repertoriilor celor două organisme beneficiare, ADPFR şi UPFR, din cauza erorilor de declarare, ADPFR i se cuvine o remuneraţie de 1,28% din sumele colectate de UPFR de la televiziunile generaliste şi 14,71% din sumele colectate de acelaşi organism de la televiziunile muzicale.

Cu privire la comisionul de colectare şi repartizare către ADPFR a remuneraţiilor echitabile pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, UPFR solicită un comision de 14% pentru acoperirea costurilor care vor fi evidenţiate distinct de UPFR şi justificate prin documente privind acoperirea reală a acestora.

Prin întâmpinarea formulată, ADPFR a invocat excepţia prematurităţii cererii de arbitraj formulate de către UPFR. A arătat că prin cererea introductivă au fost invocate pretenţii care nu au fost supuse în prealabil negocierii, ceea ce reprezintă "un fine de neprimire ce împiedică luarea unei hotărâri", şi că "orice propunere făcută direct în arbitraj este neavenită şi prematur formulată". Au fost indicate drept temei de drept al susţinerilor "dispoziţiile art. 131 şi următoarele din lege, privind reglementarea procedurilor de negociere".

Cu privire la fondul raporturilor dintre părţi, ADPFR a susţinut că este obligatorie stabilirea unor procente de repartizare a sumelor colectate, şi nu doar a unor criterii de repartizare. ADPFR a afirmat că playlisturile prelucrate de UPFR nu corespund realităţii şi nu pot fi privite ca un instrument serios pentru determinarea cotei procentuale a fiecărui organism de gestiune colectivă. Întâmpinarea cuprinde critici cu privire la variantele stabilite de către UPFR. ADPFR a arătat că studiile de monitorizare a televiziunilor, prezentate de UPFR, sunt nerelevante atât timp cât nu se ştie care este obiectul monitorizării acestor institute de sondare. Referitor la comisionul de colectare şi repartizare, ADPFR subliniază că propunerea UPFR nu are nicio justificare şi nici nu se reflectă în cheltuielile reale realizate cu activitatea de colectare.

S-a mai reţinut că UPFR a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea, în parte, a cererii de arbitraj formulate de ADPFR. Apărările reiterează susţinerile cuprinse şi în cererea de arbitraj a UPFR în ceea ce priveşte aplicarea criteriului utilizării reale a repertoriului utilizat de fiecare organism de gestiune colectivă, conform art. 127 alin. (1) lit. f) şi art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare. Au fost combătute propunerile de criterii formulate de ADPFR şi s-a arătat, printre altele, că repartizarea remuneraţiilor achitate de televiziunile generaliste după un coş TV care să conţină playlisturile televiziunilor muzicale este profund inechitabilă şi chiar tendenţioasă. S-a arătat că acordarea de remuneraţii mai mari decât cele aferente utilizării repertoriului gestionat de ADPFR reprezintă îmbogăţire fără justă cauză a acestui organism de gestiune.

Referitor la comisionul de colectare şi repartizare a remuneraţiilor, s-a afirmat că reducerea drastică a comisionului, fără a se ţine seama de necesitatea desfăşurării unor activităţi eficiente de colectare şi repartizare, afectează activitatea de colectare, conducând în final la scăderea sumelor care vor fi colectate numai în limita costurilor de colectare stabilite a priori prin arbitraj.

În cauză, ambele părţi au administrat proba cu înscrisuri. Niciuna dintre părţi nu a solicitat încuviinţarea şi administrarea altei probe.

Pe baza cererilor formulate şi a probelor administrate, Completul de arbitraj a reţinut că este legal învestit şi are competenţa de a soluţiona cererile de arbitraj formulate de ADPFR şi UPFR în temeiul art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare.

Cu privire la excepţia prematurităţii cererii de arbitraj formulate de UPFR, invocată de ADPFR, completul de arbitraj a reţinut că trebuie avut în vedere că procedura reglementată de art. 131 şi 131¹ din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, este aplicabilă doar în privinţa negocierii metodologiilor dintre organismele de gestiune colectivă şi utilizatori. În speţă, ambele părţi au calitatea de organisme de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme şi prezentul arbitraj se desfăşoară în condiţiile art. 133 alin. (5) raportat la art. 131² alin. (3)-(9) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 133 alin. (2) din acest act normativ stabileşte depunerea de către organismele de gestiune colectivă pentru acelaşi domeniu de creaţie la ORDA a unui protocol prin care sunt stabilite: a) criteriile repartizării între organisme a remuneraţiei; b) organismul de gestiune colectivă care urmează să fie numit dintre acestea, prin decizie a directorului general al ORDA, drept colector în domeniul titularilor de drepturi în cauză; c) modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector. Nedepunerea protocolului în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a metodologiilor dă dreptul oricăruia dintre organismele de gestiune colectivă să iniţieze procedura de arbitraj. Trimiterea făcută de art. 133 alin. (5) la art. 131² alin. (3)-(9) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, are în vedere doar procedura de iniţiere şi desfăşurare a arbitrajului, nu şi etapele prealabile acestuia.

Prin urmare, nu există o dispoziţie legală în sensul parcurgerii unei proceduri prealabile obligatorii de natura aceleia arătate de ADPFR prin întâmpinare.

Completul de arbitraj a reţinut că excepţia prematurităţii cererii de arbitraj formulate de către UPFR este neîntemeiată şi urmează a fi respinsă.

Cu privire la limitele învestirii, completul de arbitraj a constatat că, deşi textul art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, face referire la stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiilor între organismele de gestiune colectivă, repartizarea efectivă rămâne fără conţinut în lipsa determinării unor procente concrete întemeiate pe aceste criterii. Este justificată determinarea procentuală a repartizării sumelor colectate, în raport cu caracterul procentual al remuneraţiei datorate de organismele de televiziune pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora şi cu practica în domeniu atât a instanţei arbitrale, cât şi a instanţelor judecătoreşti (de exemplu, Hotărârea arbitrală din 20 decembrie 2008, Decizia civilă nr. 264A din 2 decembrie 2008, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală).

Instanţa arbitrală a apreciat că, în niciun caz, nu are dreptul de a stabili mai mult decât atât, respectiv un protocol sau o metodologie aplicabilă între organismele de gestiune colectivă, aşa cum a solicitat prin cererea de arbitraj ADPFR.

În privinţa criteriilor repartizării între organisme a remuneraţiei colectate, completul de arbitraj a constatat că susţinerile părţilor sunt convergente în ceea ce priveşte aplicarea cu prioritate a criteriului utilizării reale a repertoriului utilizat de fiecare organism de gestiune colectivă. Acest criteriu este în acord cu dispoziţiile Legii nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare - art. 127 alin. (1) lit. f), art. 131¹ alin. (1) lit. d), art. 131¹ alin. (2) teza a II-a şi art. 134 alin. (2) lit. d) teza I.

În ceea ce priveşte criteriile suplimentare propuse de ADPFR, nu poate fi reţinut argumentul în sensul că trebuie avută în vedere ponderea sau audienţa unui anumit gen muzical. Niciunul dintre organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme nu deţine în exclusivitate şi în totalitate producătorii unui anumit gen muzical. Este corect ca raportarea să fie făcută la repertoriul concret pe care fiecare dintre părţi îl gestionează.

Nu poate fi avut în vedere nici numărul de holograme achiziţionate de membrii fiecărui organism de gestiune colectivă. Acest criteriu nu poate măsura nici măcar vandabilitatea respectivelor opere, în condiţiile în care se face referire la hologramele achiziţionate, şi nu la exemplarele vândute. Oricum, în discuţie este radiodifuzarea de către organismele de televiziune a fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora, nu chestiuni colaterale.

Completul arbitral a reţinut că în cauză doar UPFR a probat utilizarea reală a fonogramelor. ADPFR nu a solicitat administrarea unei probe care să îi confirme susţinerile din cererea de arbitraj şi din întâmpinare în ceea ce priveşte folosirea reală a propriului repertoriu.

În raport cu dispoziţiile legale şi cu conţinutul Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organisme de radiodifuziune şi de televiziune, prin gestiune colectivă obligatorie trebuie să se acorde prioritate criteriului repartizării remuneraţiei colectate proporţional cu utilizarea reală a fonogramelor, aşa cum rezultă din playlisturile provenite de la organismele de televiziune.

Pentru determinarea remuneraţiei cuvenite părţilor din sumele achitate de posturile TV generaliste care nu transmit playlist sau al căror playlist nu permite identificarea repertoriului utilizat sau care transmit un playlist incomplet, pentru partea nedocumentată din playlistul incomplet, repartizarea urmează să fie făcută potrivit coşului TV care conţine toate playlisturile disponibile şi prelucrabile, înaintate de televiziunile generaliste (altele decât cele muzicale) ponderate cu audienţa.

Completul arbitral a apreciat că nu poate fi avut în vedere pentru stabilirea remuneraţiei cuvenite părţilor din sumele achitate de posturile TV generaliste un criteriu reprezentat de un coş format din playlisturile şi audienţele televiziunilor de gen (muzicale), aşa cum a susţinut ADPFR.

În raport cu criteriile stabilite de completul de arbitraj, acesta a apreciat că procentelor propuse de către UPFR prin cererea de arbitraj şi prin concluziile scrise ("varianta a doua") trebuie să li se aducă câteva corecţii.

Sunt demne de reţinut susţinerile ADPFR în sensul că proporţia remuneraţiilor achitate de televiziunile muzicale este de 5% din totalul sumelor colectate de la televiziuni, iar în cazul televiziunilor generaliste de 95% (pagina 13 penultimul alineat din întâmpinare). Sunt, de asemenea, de reţinut şi afirmaţiile UPFR în sensul în care, în aplicarea primului criteriu al utilizării reale a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă, secundele difuzate din fiecare repertoriu trebuie să se raporteze la piesele identificate.

Prin urmare, folosind criteriile mai sus expuse, completul de arbitraj a stabilit împărţirea în cote procentuale a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune astfel: 97,59% pentru UPFR şi 2,41% pentru ADPFR.

Cu privire la comisionul de colectare, completul de arbitraj a reţinut că părţile au avut poziţii diferite atât prin cererile de învestire, cât şi cu prilejul dezbaterilor, respectiv ADPFR a propus un comision de colectare de maximum 5%, în timp ce UPFR a solicitat un comision de colectare în cuantum de 14%.

Completul de arbitraj a reţinut, în primul rând, principiul acoperirii reale a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector, astfel cum este el reglementat de art. 133 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare. Ambele părţi au susţinut acest principiu cu rezultate diferite însă.

Completul a avut în vedere estimarea de buget a UPFR pentru anul 2011 din care rezultă că încasările din colectarea remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune au fost previzionate a fi în valoare de 6.100.000 lei.

Cheltuielile prognozate (pe categoriile de costuri radio-tv, costuri repartiţie, costuri monitorizare, costuri administrativ) includ: cheltuieli privind consumabile, onorarii, telecomunicaţii, servicii poştale, comisioane bancare, prestări servicii, licenţe software, salarii, combustibil, energie, apă, asigurări, întreţinere, amortizări. După cum se constată, aceste cheltuieli se fac inclusiv în interesul membrilor UPFR şi completul reţine că se impune reducerea procentului de 14% propus de UPFR. Cu titlu de exemplu pot fi date şi alte costuri, cum ar fi costuri antipiraterie şi comisionul de publicitate/PR. În ceea ce priveşte costurile antipiraterie, UPFR nu posedă un mandat în acest sens, astfel cum impun prevederile art. 139 alin. (1) teza finală din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, iar în ceea ce priveşte comisionul de PR/publicitate, acesta nu se justifică, întrucât activitatea de colectare nu necesită nici publicitate, nici PR.

Prevederile celor două texte de lege care au aplicare în cauză, art. 134 alin. (2) lit. b) şi art. 133 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, impun o limită maximă de 15% din sumele colectate anual pentru "comisionul datorat de titularii de drepturi, care sunt membri ai unui organism de gestiune colectivă, pentru acoperirea cheltuielilor de funcţionare a acestuia, prevăzute la art. 127 alin. (1), cumulat cu comisionul datorat organismului de gestiune colectivă care este colector unic".

Prin urmare, aplicând textul la cauza dedusă arbitrajului, Completul de arbitraj a stabilit că comisionul datorat de membrii ADPFR propriului organism de gestiune, împreună cu comisionul datorat către UPFR, ca organism colector, nu trebuie să depăşească 15% din sumele colectate anual. Or, dacă membrii ADPFR plătesc doar UPFR un comision de 14% din sumele colectate, rezultă că propriului organism nu îi mai pot plăti decât 1%. În aceste condiţii se creează o diminuare a capacităţii de funcţionare a organismului de gestiune, rolul comisionului către propriul organism de gestiune colectivă fiind, potrivit textelor legale menţionate, chiar de a acoperi cheltuielile de funcţionare.

Totuşi, având în vedere nevoia de monitorizare permanentă a organismelor de televiziune, activitate ce presupune costuri crescute, dar care prezintă interes pentru toţi membrii celor două organisme de gestiune colectivă, completul de arbitraj a reţinut că un comision de 5%, propus de ADPFR, este insuficient.

De aceea, faţă de cele de mai sus şi văzând dispoziţiile art. 133 alin. (2) lit. c) coroborate cu cele ale alin. (4) al aceluiaşi articol din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, care promovează principiul acoperirii reale a costurilor de colectare, Completul de arbitraj a stabilit un comision de colectare în cuantum de 7%, considerând că nu pot fi reţinute în cuantumul comisionului de colectare decât acele sume care se înscriu în categoria strictă a costurilor de colectare.

În ceea ce priveşte cheltuielile arbitrale, întrucât cererea fiecărei părţi a fost admisă numai în parte, Completul de arbitraj le-a compensat, potrivit art. 276 din Codul de procedură civilă, alte cheltuieli avansate de părţi rămânând în sarcina acestora.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR), prin care a solicitat:

"- anularea Hotărârii arbitrale ca nelegală şi netemeinică pentru încălcarea dispoziţiilor imperative ale art. 131 indice 2 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare;

- stabilirea formei finale a Protocolului privind stabilirea modalităţii de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, pentru perioada 2011-2013, aşa cum a fost formulat de ADPFR prin cererea de arbitraj;

- în subsidiar stabilirea unei cote procentuale de 20% pentru ADPFR şi 80% pentru UPFR din sumele încasate cu titlu de remuneraţie, cuvenită organismelor de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, şi a unui comision de colectare de maximum 5% datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme."

În primul motiv de apel formulat, ADPFR a arătat că, în mod greşit, Completul de arbitraj a conexat cele două cereri de arbitraj, întrucât nu există temei legal în acest sens.

În susţinerea acestui motiv s-a arătat că cele două cereri de arbitraj au temeiuri juridice distincte, iar obiectul celor două cereri de arbitraj este diferit.

Astfel, cererea de arbitraj a ADPFR este întemeiată pe prevederile art. 131 indice 2 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, şi are ca obiect stabilirea formei finale a Protocolului privind stabilirea modalităţii de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune pentru perioada 2011-2013.

Cele două organisme au depus două proiecte de protocol cu câte 11 articole diferite în formă şi conţinut.

Cererea de arbitraj a UPFR este întemeiată pe prevederile art. 131 indice 2 coroborat cu art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, şi are ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, cuvenite organismului beneficiar ADPFR, şi comisionul datorat colectorului unic UPFR, pentru gestiunea colectivă obligatorie a acestor fonograme, pentru anul 2011.

Cererea ADPFR vizează un obiect mult mai larg prin care se doreşte reglementarea raporturilor dintre cele două organisme cu privire la această sursă de colectare, iar cererea UPFR are un obiect mult diminuat şi se referă doar la stabilirea unor criterii de repartizare a sumelor colectate din această sumă şi a comisionului datorat colectorului unic.

Apelanta a arătat că, deşi procedura arbitrajului este strict reglementată de lege prin norme imperative prevăzute în art. 131 indice 2 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, şi în Codul de procedură civilă, Completul arbitral a reunit cele două cauze fără a exista un temei legal în acest sens. În cazul de faţă nu există identitate de obiect între cele două cauze.

Prin al doilea motiv de apel, ADPFR a arătat că din Completul arbitral a făcut parte un arbitru care se afla în stare de incompatibilitate şi care nu s-a abţinut, respectiv doamna Maria Voican.

În susţinerea acestui motiv s-a arătat că în data de 7 septembrie 2011, la sediul ORDA, a avut loc şedinţa de convocare în vederea constituirii Completului arbitral în cadrul Dosarului arbitral nr. 3/2011.

Cu acest prilej arbitrii au susţinut că nu au motive de abţinere, cu excepţia doamnei Maria Voican, care a afirmat că a avut cauze în contradictoriu cu UPFR. Reprezentanţii UPFR au susţinut ca nu au nimic împotrivă ca doamna Maria Voican să îndeplinească calitatea de arbitru.

Apelanta a arătat că, ulterior arbitrajului, a aflat că doamna Maria Voican a apărat interesele S.C. TVR MEDIA - S.R.L., J40/4126/2003, în contradictoriu cu UCMR, cu prilejul încheierii Protocolului din 7 decembrie 2009 referitor la Metodologia privind remuneraţiile reprezentând drepturi patrimoniale de autor pentru reproducerile pe videograme ale operelor muzicale utilizate în cadrul operelor audiovizuale, altele decât videoclipurile muzicale, concertele şi înregistrările audiovizuale conţinând biografii ale unor artişti interpreţi sau trupe de muzică, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 910 din 24 decembrie 2009.

A învederat apelanta că S.C. TVR Media - S.R.L. Bucureşti este membru activ al UPFR, aşa încât doamna Voican a apărat interesele membrilor UPFR şi nicidecum nu a acţionat împotriva acestora.

Doamna Maria Voican a îndeplinit pentru o lungă perioadă de timp calitatea de consilier juridic al RO-ACT România. În această calitate, în perioada 2005-2009, a participat la numeroase colocvii, seminare, conferinţe, grupuri de lucru organizate de Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor, organismele de gestiune colectivă, asociaţii antipiraterie etc., în diferite localităţi din ţară. În acest context, între doamna Maria Voican şi doamna Andreea Stratulă (pe atunci Sârbu), avocat al UPFR, s-a dezvoltat o relaţie de amiciţie şi colaborare, având în vedere şi scopul comun urmărit.

Apelanta a arătat că doamna Voican nu a respectat dispoziţiile art. 351 indice 1 din Codul de procedură civilă, ştiind că există cauze care să afecteze prezumţia de imparţialitate a dumneaei. Mai mult, a susţinut că a avut cauze împotriva UPFR, fără a menţiona ce cauze a avut, în condiţiile în care aceasta a apărat interesele membrilor UPFR.

În al treilea motiv de apel, ADPFR a susţinut că temeiul legal invocat de Completul de arbitraj pentru judecarea cererilor de arbitraj nu este incident situaţiei deduse judecăţii.

A arătat apelanta că prezentul arbitraj vizează sumele colectate conform Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organisme de radiodifuziune şi de televiziune, prin gestiune colectivă obligatorie - Decizia ORDA nr. 104/2005, fiind, aşadar, în prezenţa cazului de gestiune colectivă obligatorie, reglementat de art. 123 indice 1 litera f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare.

Deşi ADPFR şi-a întemeiat cererea pe prevederile art. 131 indice 2 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, Hotărârea arbitrală a reţinut următoarele:

"Completul de arbitraj este legal învestit şi are competenţa de a soluţiona cererile de arbitraj formulate de ADPFR şi UPFR, în temeiul art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare."

Articolul 133 din Legea nr. 8/1996 se referă la procedura arbitrajului în cazul gestiunii colective facultative, şi nu în cazul gestiunii colective obligatorii, ca în cazul de faţă.

Din interpretarea gramaticală, logică şi sistematică a alineatelor articolului 133 din Legea nr. 8/1996 se observă, fără tăgadă, că prevederile art. 133 alin. (5) sunt incidente doar în cazul în care drepturile gestionate sunt din categoria celor prevăzute la art. 123².

Astfel, alineatul (5) se raportează la alineatul (3), iar alineatul (3) se raportează la cazul prevăzut în alineatul (2) al art. 133 din Legea nr. 8/1996.

Alineatul (2) al art. 133 se referă la situaţia în care sunt îndeplinite două condiţii cumulative: există mai multe organisme de gestiune colectivă pentru acelaşi domeniu de creaţie, iar drepturile gestionate sunt din categoria celor prevăzute la art. 123².

Aşadar, art. 133 alin. (3) la care face referire UPFR se referă la situaţia gestiunii colective facultative (prevăzută la art. 123 indice 2 din lege) şi nicidecum la gestiunea colectivă obligatorie (prevăzută la art. 123 indice 1 din lege), incidentă în cazul dreptului de retransmitere prin cablu.

În al patrulea motiv de apel formulat, ADPFR a arătat că în mod eronat Completul arbitral a stabilit limitele investirii.

Sumele plătite de organismele de televiziune şi care fac obiectul prezentului litigiu s-au colectat în baza "Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organisme de radiodifuziune şi de televiziune, prin gestiune colectivă obligatorie - Decizia ORDA nr. 104/2005."

La elaborarea acestei metodologii ADPFR nu a participat, întrucât nu era înfiinţată la acea dată.

UPFR a negociat conform prevederilor legale, pe baza repertoriilor extinse, adică şi pentru repertoriile nemembrilor (inclusiv membri ADPFR).

În perioada 2006-2011, în mod repetat, ADPFR a solicitat încheierea unui protocol între cele două organisme cu privire la această problematică.

Cele două organisme au propus două proiecte de protocol având prevederi diferite.

Cele două proiecte au fost depuse la Dosarul arbitral nr. 3/2011.

În mod eronat, Completul arbitral, stabilind limitele învestirii, s-a raportat la prevederile art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare, întrucât acest articol nu este incident în cazul gestiunii colective obligatorii, ci în cazul celei facultative.

În opinia apelantei Completul arbitral a lărgit sau restrâns limitele învestirii în mod arbitrar.

Astfel, dacă este avut în vedere temeiul legal invocat de Completul arbitral, respectiv art. 133 alin. (5), acesta prevede că iniţierea procedurii de arbitraj se face (în cazul gestiunii obligatorii facultative) pentru stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiei între categoriile de beneficiari. Acest articol nu face nicio referire la stabilirea comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile respective.

Din interpretarea art. 133 alin. (2) rezultă că legiuitorul face distincţie între criteriile repartizării [(prevăzute la litera a)] şi comisionul de colectare [(prevăzut la litera c)].

Cu toate acestea, prin hotărârea arbitrală, Completul arbitral s-a pronunţat atât asupra criteriilor privind repartizarea, cât şi asupra comisionului de colectare datorat.

A arătat apelanta că, în realitate, limitele învestirii sunt stabilite de prevederile art. 131 indice 2 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, completate de prevederile Codului de procedură civilă privind procedura arbitrală.

Astfel, conform art. 131 indice 1 alin. (3) lit. c), procedura de arbitraj se iniţiază când "organismele de gestiune colectivă nu au putut conveni încheierea unui protocol de repartizare a remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic".

În baza acestui text normativ, Completul arbitral trebuia să îşi fixeze limitele învestirii. Textul face referire la un Protocol de repartizare a remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic. Protocolul de repartizare nu se referă numai la criteriile repartizării, ci la o metodologie de repartizare vizând criterii, proceduri, perioade de valabilitate, răspunderi etc.

Atât ADPFR, cât şi UPFR au depus la dosarul arbitral proiecte ale protocoalelor de repartizare a remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic. ADPFR a transmis UPFR acest proiect de protocol încă din faza negocierilor.

A apreciat apelanta că nepronunţarea Completului arbitral asupra protocoalelor depuse de părţi echivalează cu o dezînvestire.

Pe de altă parte, stabilirea unor cote procentuale şi a unui comision, fără a fixa cadrul în care se realizează repartizarea, lasă loc arbitrariului din partea organismului colector, aspect care s-a dorit a fi înlăturat prin apelarea la procedura arbitrală.

Stabilirea de metodologii sau protocoale de către completele arbitrale este prevăzută de Legea nr. 8/1996 în art. 131 şi următoarele. Astfel, atunci când părţile nu pot ajunge la un consens în stabilirea unor astfel de metodologii, Completul arbitral este chemat ca, în concordanţă cu prevederile legii, repertorii, proporţia utilizării, practica, să stabilească forma finală a acestor metodologii/protocoale.

În al cincilea motiv de apel, ADPFR a susţinut că "probele" prezentate de UPFR nu reflectă utilizarea reală a fonogramelor, întrucât sunt "prelucrări" proprii care conţin fonograme de comerţ, fonograme publicate în scop comercial, videograme, muzică special creată, în timp ce obiectul arbitrajului îl constituie drepturi ce derivă din utilizarea exclusivă a fonogramelor de comerţ (gestiunea colectivă obligatorie). De asemenea, calculul secundelor de difuzare nu este real.

UPFR a prezentat Completului arbitral nişte tabele cu posturile de televiziune care raportează playlisturi, trecând secundele de difuzare pe organismele de gestiune colectivă şi plăţile realizate de aceste televiziuni, precum şi nişte tabele "prelucrate" de UPFR.

A arătat apelanta că aceste tabele nu pot fi considerate probe de către Completul arbitral atât timp cât emană de la însăşi partea interesată şi reprezintă "prelucrări proprii".

Apelanta a mai învederat că, în întâmpinarea formulată în timpul procedurii arbitrale, ADPFR a prezentat argumente de natură a demonstra lipsa de credibilitate a acestor "playlist-uri", însă Completul arbitral nu a prezentat niciun argument pentru care a înlăturat aceste afirmaţii.

Toate playlisturile prezentate de UPFR sunt viciate datorită faptului că în raportări nu se face distincţia între:

- fonograme, videograme şi muzică special creată;

- titularii de drepturi conexe producători de fonograme, titularii de drepturi conexe producători de videograme şi titularii de drepturi conexe organisme de televiziune;

- procentul de piese neidentificate este mai mare decât cel al pieselor identificate.

Dezvoltând, apelanta a arătat că playlisturile cuprind atât fonograme de comerţ, cât şi fonograme publicate în scop comercial.

Drepturile ce stau la baza prezentului arbitraj se referă numai la fonograme de comerţ şi derivă din art. 105 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996.

"(1) În condiţiile prevăzute la art. 92 alin. (1), producătorul de înregistrări sonore are dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza sau de a interzice ... f) radiodifuzarea şi comunicarea publică a propriilor înregistrări sonore, cu excepţia celor publicate în scop comercial, caz în care are dreptul doar la remuneraţie echitabilă;"

În cuprinsul "Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organisme de radiodifuziune şi de televiziune, prin gestiune colectivă obligatorie", care stă la baza colectării remuneraţiei ce face obiectul prezentului arbitraj, se realizează o confuzie de termeni în condiţiile în care se referă la "fonograme publicate în scop comercial" (de domeniul gestiunii facultative individuale sau colective), "prin gestiune colectivă obligatorie".

Pentru a lămuri sensul termenilor prin interpretarea sistematică şi prin analogie a prevederilor legale, apelanta a arătat că înţelege să utilizeze definiţiile cuprinse în Decizia nr. 153 din 12 mai 2011 împotriva Hotărârii arbitrale din data de 22 septembrie 2010:

"Sunt fonograme de comerţ, în sensul art. 123 indice 1 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, fonogramele cuprinzând interpretări, execuţii sau alte sunete ori reprezentări digitale ale acestora, a căror fixare a fost realizată în principal în scopul punerii acestora la dispoziţia publicului prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretări.

Sunt fonograme publicate în scop comercial, în sensul art. 123 indice 2 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996:

- fonogramele cuprinzând interpretări, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul identificării şi autopromovării unui post de radiodifuziune sau a unui program al acestuia, fonograme al căror producător este fie postul de radiodifuziune respectiv, fie un alt producător de fonograme, care a realizat fonograma la comanda postului respectiv de radiodifuziune;

- fonogramele cuprinzând interpretări, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul difuzării lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparţinând unui terţ în raport cu postul de radiodifuziune, ca formă de publicitate a produsului sau serviciului respectiv.

2.Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligaţia să plătească o remuneraţie unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme, dar numai în condiţiile în care:

a)sunt utilizate fonograme care se află în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condiţiile legii ori a convenţiilor internaţionale la care România este parte;

b)organismul de radiodifuziune nu este el însuşi producătorul fonogramelor sau nu este îndreptăţit ca, pentru anumite fonograme utilizate, să gestioneze el însuşi drepturile conexe cuvenite artiştilor interpreţi sau executanţi ori producătorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii, sau drepturile acestora nu sunt exercitate în alte modalităţi stabilite prin contract.

Utilizarea fonogramelor pentru realizarea de spoturi publicitare de către un producător de spoturi nu face obiectul prezentei metodologii."

A arătat apelanta că obiectul prezentului arbitraj îl constituie remuneraţia colectată de la organismele de televiziune pentru radiodifuzarea propriilor înregistrări, conform Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organisme de radiodifuziune şi de televiziune, prin gestiune colectivă obligatorie - Decizia ORDA nr. 104/2005.

Aşadar, playlisturile prezentate de UPFR ar trebui să cuprindă numai înregistrările sonore fixate de producătorii de fonograme.

De asemenea, dintre aceste fonograme trebuie excluse fonogramele publicate în scopul comercial, respectiv:

- fonograme cuprinzând interpretări, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul identificării şi autopromovării unui post de radiodifuziune/televiziune sau a unui program al acestuia, fonograme al căror producător este fie postul de radiodifuziune/televiziune respectiv, fie un alt producător de fonograme, care a realizat fonograma la comanda postului respectiv de radiodifuziune;

- fonogramele cuprinzând interpretări, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul difuzării lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparţinând unui terţ în raport cu postul de radiodifuziune/televiziune, ca formă de publicitate a produsului sau serviciului respectiv;

- precum şi fonogramele utilizate pentru realizarea de spoturi publicitare de către un producător de spoturi (agenţii de publicitate).

Această distincţie trebuie realizată întrucât metodologia vizată se referă doar la fonogramele de comerţ gestionate colectiv obligatoriu.

Apelanta a mai arătat că playlisturile prezentate de UPFR cuprind şi videograme, deşi videogramele nu fac obiectul metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organisme de radiodifuziune şi de televiziune, prin gestiune colectivă obligatorie - Decizia ORDA nr. 104/2005.

A subliniat apelanta că posturile muzicale care difuzează muzică pop-rock folosesc preponderent videoclipuri/videograme care nu fac obiectul metodologiei puse în discuţie cu prilejul prezentului protocol. În playlisturile prezentate de UPFR de la televiziunile de pop-rock sunt prezentate numai videograme şi nicidecum fonograme de comerţ.

Spre deosebire, posturile muzicale care difuzează muzică de petrecere - folclor, folosesc preponderent fonogramele de comerţ şi nu videoclipurile/videogramele. Astfel, aceste posturi au ca format de emisiune invitarea în studio a artiştilor interpreţi de muzică populară care cântă pe bază de playback, adică folosind o înregistrare sonoră (fonogramă) fixată de un producător de fonograme (fie integral, fie pe negativ). Această manieră de emisiune nu se regăseşte în cadrul posturilor pop-rock.

Pe posturile comerciale (generaliste) modalitatea de utilizare a muzicii este puţin diferită. În cadrul acestor posturi, peste 80% din muzica difuzată are ca titular de drepturi conexe:

- înseşi organismele de televiziune pentru propriile emisiuni şi servicii de programe (inclusiv muzica special creată pentru propriile emisiuni şi programe, spectacole muzicale fixate de organismele de televiziune etc.);

- producătorii de film şi producătorii de spoturi publicitare pentru muzica special creată.

Apelanta a mai arătat că playlisturile prezentate de UPFR cuprind şi muzică special creată, deşi, având în vedere dispoziţiile art. 70 din Legea nr. 8/1996, în cazul muzicii special create între producătorul de înregistrări audiovizuale (producătorii de film în cazul filmelor, serialelor, desene animate, documentare şi agenţii de publicitate în cazul spoturilor publicitare, inclusiv reclame) sau organismele de televiziune (pentru propriile emisiuni şi servicii de programe, promo, muzica de fundal), pe de o parte, şi compozitori şi artişti interpreţi (instrumentali sau vocali), pe de alta parte, se încheie contracte prin care aceştia din urmă compun şi interpretează fragmente muzicale asupra cărora cedează drepturile către producătorii din prima categorie. Această muzică este compusă şi interpretată de orchestră în funcţie de ceea ce se derulează în opera vizată (film, desene animate, documentare, reclamă) şi are drept scop creşterea intensităţii emoţiei sau pur şi simplu are rol de muzică de ambianţă.

Această muzică niciodată nu face obiectul fixării de către un producător de fonograme. De altfel, această muzică nici nu are rost a fi fixată de vreun producător de fonograme deoarece nu se poate cataloga drept o piesă muzicală care poate fi fixată şi distribuită către public separat de restul operei audiovizuale (opera colectivă).

Toate persoanele implicate în crearea muzicii pentru film sunt fie angajate ale producătorilor de film şi, deci, produsul creaţiei lor aparţine angajatorului, fie cedează drepturile asupra muzicii create în baza contractelor încheiate cu producătorii de film.

De asemenea, în cazul producătorilor de reclame, de cele mai multe ori aceştia contractează compozitori şi muzicieni pentru a crea muzica specială pentru reclamă.

De altfel, utilizarea fonogramelor în scopuri publicitare este de domeniul gestiunii individuale sau al gestiunii colective facultative care nu priveşte metodologia asupra căreia se doreşte încheierea unui protocol.

Titularii muzicii special create din filme sunt producătorii de film, iar producătorii muzicii special create din reclame sunt producătorii de spoturi publicitare reuniţi în organismele de gestiune colectivă (UPFAR-ARGOA sau AGICOA).

În ceea ce priveşte muzica special creată pentru emisiuni TV, programe TV, promo etc., aceasta se realizează după aceleaşi reguli anterior prezentate, iar titularii drepturilor conexe sunt organismele de televiziune şi nu producătorii de fonograme.

În afara emisiunilor cu muzică special creată există emisiuni TV în care, pe lângă muzica special creată, se folosesc şi melodii care se regăsesc în repertoriul UPFR sau ADPFR, cu precizarea însa că, deşi melodiile se regăsesc în repertoriul acestor organisme de gestiune colectivă, nu se folosesc fixări ale producătorilor de fonograme. La aceste emisiuni există orchestre în studio care realizează interpretări proprii ale melodiilor fără a se utiliza înregistrări sonore fixate de producătorii de fonograme. Drepturile asupra acestor fixări în studioul propriu aparţin organismelor de televiziune în baza contractelor încheiate cu membrii orchestrei.

De asemenea, există spectacole gen Eurovision, Cerbul de aur, Mamaia, Callatis, concerte de muzică al căror producător este de cele mai multe ori un post de televiziune care are echipamentele şi personalul calificat în vederea fixării unor asemenea evenimente. În cadrul acestor spectacole nu se folosesc fonograme, adică înregistrări sonore ale muzicii fixate de producătorii de fonograme, ci muzica instrumentală se realizează de orchestră, iar cea vocală se realizează live de artiştii interpreţi. Asupra acestor fixări drepturile revin organismelor de televiziune. Chiar dacă unii dintre artiştii interpreţi sunt sub contract cu producătorii de fonograme, aceştia sunt cei care dau acordul organismelor de televiziune pentru fixarea şi difuzarea spectacolelor.

A mai arătat apelanta că în motivarea Deciziei civile nr. 264A din 2 decembrie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti privind litigiul dintre UPFR şi UPFAR-ARGOA, UPFR admite că "înregistrarea de către o televiziune a unui concert cu o logistică proprie îi conferă doar dreptul de transmitere la o anumită dată, şi nu de multiplicare ori distribuire către public... ", referindu-se la faptul că televiziunile au dreptul de a difuza propriile înregistrări, dar nu de a imprima şi a comercializa produsul astfel rezultat (în acel caz fiind vorba despre copia privată).

O situaţie similară este în cazul concertelor de muzică clasică în care televiziunile realizează fixarea diferitelor piese interpretate de orchestre diferite fără a utiliza înregistrări sonore deja fixate de producătorii de fonograme.

În playlisturile prezentate de UPFR se observă într-o pondere foarte mare că este vorba despre muzică special creată, întrucât nu se identifică fonograma, ci la titlul melodiei se trece titlul filmului, al reclamei sau al emisiunii TV.

Din analiza tuturor playlisturilor "prelucrate" prezentate de UPFR rezultă că acestea nu pot constitui probe şi nu reflectă utilizarea reală a fonogramelor de comerţ.

Apelanta a mai susţinut că, potrivit situaţiei cumulative a playlisturilor prezentate de UPFR în acţiune, o proporţie foarte mare o reprezintă piesele neidentificate.

Posturile muzicale care difuzează muzică pop-rock prezintă un procent, de piese neidentificate (în secunde) de 4,28%.

Posturile muzicale care difuzează muzică de petrecere folclor prezintă un procent de piese neidentificate (în secunde) de 47,8%.

Posturile comerciale (generaliste) prezintă un procent de piese neidentificate (în secunde) de 49,22%.

Acest procent nepermis de mare se datorează în principal proporţiei deţinute în total muzică de muzica special creată pentru film, reclamă şi propriile emisiuni şi programe, spectacole muzicale.

A arătat apelanta că o parte din piesele neidentificate aparţin repertoriului ADPFR.

A mai susţinut apelanta că, potrivit Dării de seamă a UPFR pentru anul 2010, înregistrată la ORDA cu nr. 4.758 din 1 martie 2011, la capitolul 3 "Informaţii financiar-contabile privind activitatea de colectare şi de repartiţie" tabelul T4 "Activitatea de repartiţie" pentru cei 37 de membri UPFR, 26 de membri ADPFR şi 9 nemembri s-au repartizat 12.157.970 lei, după cum urmează:

- sume plătite pe bază de playlist sau alte informaţii - 1.340.068 lei;

- sume plătite fără informaţiile necesare repartiţiei (coşuri de repartiţie) - 10.817.902 lei.

Aşadar, criteriul utilizării reale a repertoriului (pe bază de playlist) a fost utilizat de către UPFR doar pentru 12% din sumele repartizate, în condiţiile în care şi playlisturile folosite sunt viciate conform celor expuse anterior.

Apelanta a mai arătat că, pentru a mări cota procentuală a UPFR, aceasta a prelucrat playlisturile, trecând un număr de secunde nereal pentru membri UPFR unor televiziuni care plătesc remuneraţii foarte mici.

Din analiza posturilor generaliste, aşa cum sunt prezentate de către UPFR, rezultă că, din cele 43 de posturi generaliste, 26 de posturi prezintă următoarea structură: 22 sunt posturi locale, 3 sunt posturi de muzică, ACTIV TV (fostul TV K LUMEA), MUSICMAX şi NOTA TV, iar unul, BOOM TV, este în fapt o platformă digitală pentru circa 100 de posturi TV. Astfel, prin raportările pentru BOOM TV (146.623.680 secunde membri UPFR) se dublează raportările tuturor televiziunilor. În fapt, BOOM TV este similar unei societăţi de retransmitere prin cablu şi nicidecum nu reprezintă o televiziune cu program propriu.

Dintre aceste 26 de posturi, două sunt ungureşti, ERDELY TV şi NOVA TV. Toate cele 26 de posturi se recepţionează în câteva judeţe din ţară.

Niciunul din cele 26 de posturi nu are audienţele monitorizate de către Asociaţia Română pentru Măsurarea Audienţelor.

Toate cele 26 de posturi cumulează 258.988.783 secunde membri UPFR dintr-un total de 268.847.586, ceea ce reprezintă 96,33% din total secunde membri UPFR.

A apreciat apelanta că este imposibil ca posturi precum COSMOS TV să deţină 39.708.959 secunde difuzări membri UPFR sau BACĂU TV să deţină 31.320.673 secunde difuzări membri UPFR, în condiţiile în care postul muzical cu cele mai multe secunde membri UPFR, KISS TV, deţine 25.488.496 secunde difuzări membri UPFR (emiţând toată ziua numai muzică).

De asemenea, apelanta a apreciat că este imposibil ca ART PRESS Târgovişte să deţină 12.243.060 secunde difuzări membri UPFR sau TELE M Iaşi să deţină 5.501.429 secunde difuzări membri UPFR, în condiţiile în care sunt posturi generaliste, iar SRTV, care cuprinde TVR1, TVR2, TVR3, TVR INFO, TVR INTERNATIONAL, TVR CULTURAL, TVR IAŞI, TVR CLUJ, TVR TIMIŞOARA, TVR CRAIOVA, să deţină cumulat 5.285.634 secunde difuzări membri UPFR.

Toate cele 26 de posturi cumulează încasări de 40.906 lei din totalul de 4.705.425 lei încasaţi de la televiziunile generaliste, ceea ce reprezintă 0,86%.

Având în vedere că UPFR a propus la punctul 2.3 ca "remuneraţia procentuală trebuie să reflecte utilizarea reală a repertoriului gestionat de ADPFR pentru membrii proprii pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune şi trebuie să se raporteze la remuneraţiile achitate de către aceste organisme", rezultă că aceste 26 de posturi pentru care se realizează 0,86% din încasări nu pot fi luate în considerare la stabilirea remuneraţiei procentuale.

Această abordare vine în consonanţă şi cu poziţia UPFR exprimată cu ocazia întâlnirii din 9 iunie 2011, când a susţinut că peste 80% din încasări provin de la cele patru mari televiziuni PRO TV, ANTENA 1, SRTV şi PRIMA TV.

Din analiza celorlalte 13 televiziuni generaliste rezultă că acestea cumulează 9.443.855 secunde membri UPFR dintr-un total de 268.847.586, ceea ce reprezintă 3,66% din total secunde membri UPFR.

Toate cele 13 posturi generaliste au audienţele monitorizate de către Asociaţia Română pentru Măsurarea Audienţelor.

Toate cele 13 de posturi cumulează încasări de 4.528.464 lei din totalul de 4.705.425 lei încasaţi de la televiziunile generaliste, ceea ce reprezintă 96,3% din total încasări.

A arătat apelanta că, în realitate, sunt introduse date nereale privind numărul secundelor pentru membri UPFR de la televiziuni care nu pot fi monitorizate şi care nu plătesc remuneraţii pentru ca parte din sumele cuvenite ADPFR să fie orientate către UPFR.

În al şaselea motiv de apel s-a susţinut că în mod arbitrar şi neîntemeiat Completul arbitral a stabilit o cotă procentuală de 97,59% pentru UPFR şi 2,41% pentru ADPFR.

Apelanta a arătat că din hotărârea arbitrală nu rezultă modalitatea în care s-a realizat calculul procentelor. Astfel, se menţionează că pentru determinarea remuneraţiei cuvenite de la televiziunile care nu transmit playlist sau care transmit playlisturi incomplete repartizarea se va face după un coş TV ponderat cu audienţa.

În tot probatoriul existent la dosarul arbitral nu s-au prezentat date privind aceste televiziuni, despre ce televiziuni este vorba, ce playlisturi au prezentat, de ce sunt incomplete, în ce constă acest lucru, care sunt sumele achitate de aceste televiziuni.

Apelanta a arătat că nu se înţelege cum piesele neidentificate au fost atribuite celor două organisme, după ce criteriu şi după ce algoritm matematic, apreciind că aceste procente nu au niciun fundament în cifre şi nu reflectă în niciun fel criteriul utilizării reale a fonogramelor.

De altfel, folosind criteriile propuse de UPFR şi corecţiile reţinute de Completul arbitral şi făcând calculul luând în considerare piesele identificate, procentul de 95% televiziuni generaliste şi 5% televiziuni comerciale şi remuneraţiile plătite de fiecare televiziune, ADPFR a arătat, încă din întâmpinarea depusă în Completul arbitral, că procentul cuvenit ADPFR este de 7,65%.

Astfel, din totalul de 10.123.126 secunde difuzări piese identificate ale celor 13 posturi generaliste, ADPFR deţine 679.271 secunde difuzări, ceea ce reprezintă cca. 7%.

Ponderând acest procent cu valoarea remuneraţiilor colectate de la televiziunile generaliste din total remuneraţii, respectiv 95%, rezultă un procent de 6,84% (7% x 95% = 6,84%) din total sume colectate, procent ce se cuvine membrilor ADPFR.

Din analiza posturilor de muzică din repertoriul ADPFR în total piese identificate este de 16,21% (0.014% din televiziunile de pop rock, calculat astfel: 12.211/84.896.622 x 100 şi 29,6% din televiziunile de muzică populară, calculat astfel: 13.302.331/44.850.300 x 100, ambele ponderate).

Ponderând acest procent cu valoarea remuneraţiilor colectate de la televiziunile de muzică din total remuneraţii, respectiv 5%, rezultă un procent de 0,81% (16,21% x 5% = 0,81%) din total sume colectate, procent ce se cuvine membrilor ADPFR.

Susţine apelanta că, potrivit criteriului stabilit de Completul arbitral, membrilor ADPFR li se cuvine 7,65% din totalul sumelor colectate de UPFR de la organismele de televiziune (6,84% + 0,81%).

Prin al şaptelea motiv de apel s-a susţinut că în mod nelegal şi arbitrar Completul a fixat un comision de colectare fix de 7%.

În dezvoltarea acestui motiv, apelanta a arătat că, deşi se invocă principiul acoperirii reale a costurilor de colectare ale organismului de gestiune desemnat colector unic, Completul arbitral a stabilit în dispozitivul hotărârii arbitrale un comision fix de 7%.

Formularea pentru stabilirea comisionului trebuia să fie astfel: "un comision de colectare de maximum 7%", urmând ca UPFR să prezinte înainte de reţinerea comisionului calculul cheltuielilor reale şi numai după aceea să reţină maximum 7%.

A arătat apelanta că există situaţii în care colectorul unic a avut cheltuieli reale mai mici decât plafonul maxim al comisionului stabilit, invocând în acest sens Protocolul privind desemnarea colectorului unic al remuneraţiei cuvenite titularilor de drepturi pentru retransmiterea prin cablu, prin care UPFR s-a angajat să realizeze această activitate cu un comision de 2%. Din darea de seamă a UCMR, în baza acestui protocol a rezultat că, în fapt, cheltuielile reale au fost în procent de 0,5%, sumă care în final s-a reţinut.

De altfel toată motivarea realizată de Completul arbitral cu privire la comisionul de colectare se bazează pe o prognoză prezentată de UPFR. Fiind un document care emană de la UPFR, aceştia puteau sa treacă orice sume, şi orice cheltuieli, fără o justificare reală.

Apelanta a arătat că a prezentat în întâmpinarea depusă la dosarul arbitral calculul cheltuielilor reale realizate de UPFR pe această sursă de colectare în 2010, rezultând un cost real în procent de 2,5%, precum şi calculul cheltuielilor prognozate de UPFR pe această sursă de colectare în 2011, rezultând un cost prognozat în procent de 2,5%.

Din motivarea Completului rezultă că nu s-a înţeles care sunt costurile reale pentru activitatea de colectare şi că în realitate în prognoza prezentată de UPFR sunt trecute toate cheltuielile proprii de funcţionare ale UPFR.

Din activitatea de colectare proprie, precum şi a tuturor colectorilor unici desemnaţi până în prezent pe orice sursă de colectare şi pe orice tip de drepturi conexe a rezultat că niciodată costurile reale ale colectării nu au fost mai mari de 5%.

În al optulea motiv de apel s-a invocat împrejurarea că nu s-a pronunţat Completul arbitral asupra perioadei pentru care este valabilă împărţirea în aceste cote procentuale ţinând cont că ADPFR a solicitat în acţiune un protocol valabil pentru perioada 2011-2013, iar UPFR a solicitat un protocol numai pentru anul 2011.

La 7 februarie 2012 Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a depus cerere prin care invocă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive, arătând că ORDA realizează doar secretariatul procedurilor de arbitraj.

La 8 februarie 2012 Uniunea Producătorilor de Fonograme din România a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca nefondat a apelului formulat de ADPFR.

UPFR a arătat că ambele cereri de arbitraj privesc stabilirea modalităţii de repartizare a remuneraţiei cuvenite ADPFR pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, precum şi a comisionului de colectare datorat UPFR.

Referitor la cel de-al doilea motiv de apel, UPFR a arătat că acesta este nefondat întrucât în speţă nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 27 şi următoarele din Codul de procedură civilă.

Cât priveşte cel de-al treilea motiv de apel, UPFR a arătat că este neîntemeiată critica adusă hotărârii arbitrale, întrucât temeiul juridic invocat de Completul arbitral justifică procedura arbitrală iniţiată de ambele părţi pentru stabilirea modalităţii de împărţire a remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme pe care îi reprezintă.

A mai arătat UPFR că, nefiind învestit cu soluţionarea vreunui litigiu privind regimul gestiunii colective a dreptului la remuneraţie echitabilă pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, Completul arbitral nu s-a pronunţat cu privire la acest aspect, reţinând că remuneraţiile supuse împărţirii între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme sunt colectate potrivit metodologiei publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin Decizia ORDA nr. 104/2005, potrivit căreia remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme sunt supuse gestiunii colective obligatorii.

Referitor la cel de-al patrulea motiv de apel, UPFR a arătat că hotărârea arbitrală din data de 2 octombrie 2011 este conformă dispoziţiilor legale speciale privind limitele procedurii arbitrale.

A arătat UPFR ca hotărârea arbitrală nu poate suplini voinţa părţilor în sensul stabilirii unui protocol între acestea.

Cu privire la punctele 5 şi 6 din apel, UPFR a arătat că probele pe care le-a administrat în arbitraj reflectă utilizarea reală a fonogramelor prin radiodifuzarea acestora de către organismele de televiziune, potrivit listelor de fonograme comunicate chiar de către aceste organisme către UPFR.

A arătat UPFR că, potrivit metodologiei relevante în cauză (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin Decizia ORDA nr. 104/2005), remuneraţiile colectate de UPFR au fost achitate de organismele de televiziune pentru utilizarea ambelor categorii de fonograme, fără a distinge între acestea din punct de vedere al tipului sau al regimului de gestiune colectivă a dreptului la remuneraţie aferent.

A mai arătat UPFR că, în afara contraargumentelor susţinute de ADPFR, apelanta-reclamantă nu a prezentat nicio dovadă care să îi susţină pretenţiile, UPFR fiind singurul organism de gestiune colectivă care a probat utilizarea reală a fonogramelor.

Referitor la al şaptelea motiv de apel, UPFR a solicitat ca, având în vedere domeniul specific de utilizare a fonogramelor prin radiodifuzarea acestora de către organismele de televiziune, domeniu ce necesită monitorizarea programelor de televiziune, precum şi principiul acoperirii integrale a costurilor de colectare, să fie respinsă cererea ADPFR de diminuare a cuantumului comisionului de colectare.

UPFR a mai arătat că, aşa cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar, comisionul stabilit de Completul arbitral este inferior costurilor de colectare şi repartizare a remuneraţiilor.

La 14 februarie 2012 UPFR a formulat cerere de aderare la apelul împotriva hotărârii arbitrale din data de 3 octombrie 2011, prin care a solicitat modificarea în parte a hotărârii arbitrale apelate prin obligarea ADPFR la plata sumei de 102.506,25 lei, reprezentând cheltuieli de arbitraj efectuate de UPFR.

În susţinerea apelului în aderare UPFR a arătat că prin hotărârea arbitrală din data de 3 octombrie 2011 Completul arbitral a dispus compensarea cheltuielilor arbitrale efectuate de părţi, deşi ADPFR nu a făcut dovada cheltuielilor arbitrale solicitate în cadrul dezbaterilor.

S-a mai arătat că doar UPFR a făcut dovada cheltuielilor arbitrare solicitate.

A mai susţinut UPFR că hotărârea arbitrală din data de 3 octombrie 2011 este incomplet motivată, din cuprinsul acesteia lipsind precizări privind cuantumul cheltuielilor de judecată solicitate de ambele părţi, cuantumul cheltuielilor încuviinţate de Completul arbitral pentru fiecare parte, motivele care au stat la baza hotărârii Completului, precum şi cuantumul cheltuielilor care se compensează.

S-a arătat că, întrucât doar UPFR a dovedit cererea privind cheltuielile arbitrale solicitate, în speţă nu poate opera compensarea, astfel că UPFR solicită obligarea ADPFR la plata cheltuielilor efectuate de UPFR cu prilejul arbitrajului, cheltuieli în cuantum de 102.506,25 lei.

La 13 martie 2012 ADPFR a formulat întâmpinare prin care susţine că cererea formulată de UPFR nu reprezintă o cerere de aderare la apel, ci un apel principal care are ca obiect plata cheltuielilor de judecată.

A arătat ADPFR că nu există niciun raport de dependenţă între cele două apeluri formulate în cauză, iar UPFR, dacă avea de adus vreo critică la hotărârea arbitrală, avea posibilitatea legală de a formula apel în termenul prevăzut de lege.

Pe fond, ADPFR a arătat că rapoartele de monitorizare depuse cu prilejul arbitrajului nu au fost efectuate pentru susţinerea pretenţiilor arbitrale, ci sunt documente curente interne ale UPFR care s-au realizat pentru justificarea repartiţiilor între membrii UPFR, iar procedura de arbitraj a fost iniţiată la 5 luni distanţă de ultimul studiu prezentat.

A mai susţinut ADPFR că obiectul rapoartelor de monitorizare nu are nicio legătură cu obiectul arbitrajului, întrucât nu se realizează o monitorizare a pieselor din repertoriul ADPFR, respectiv UPFR, ci o monitorizare a genurilor muzicale, astfel că rapoartele de monitorizare nu au avut nicio relevanţă în stabilirea cotelor procentuale ale fiecărui organism de gestiune colectivă, acest lucru realizându-se doar în baza playlisturilor şi a încasărilor pe fiecare post, aşa cum rezultă din hotărârea arbitrală din 3 octombrie 2011.

La termenul din 10 aprilie 2012, pentru motivele reţinute în încheierea formulată la acel termen, a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale a ORDA, a fost respinsă cererea formulată de ADPFR de calificare a apelului formulat de UPFR ca fiind un apel principal şi, pe cale de consecinţă, a fost respinsă şi excepţia tardivităţii apelului formulat de UPFR, excepţie invocată de ADPFR.

Ambelor părţi le-a fost încuviinţată proba cu înscrisuri.

Analizând lucrările dosarului în raport cu motivele de apel formulate, Curtea reţine următoarele:

Apelul formulat de ADPFR este nefondat.

Astfel, primul motiv de apel este vădit neîntemeiat, întrucât ambele cereri vizau stabilirea protocolului de repartizare a remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic.

Împrejurarea că părţile aveau viziuni diferite asupra criteriilor de repartizare, asupra nivelului comisionului, precum şi asupra intervalului de timp în care protocolul urma să îşi producă efectele nu determină schimbarea obiectului negocierilor, obiect care este cel prevăzut de lege.

În plus, art. 164 din Codul de procedură civilă permite conexarea atunci când între pricini există o strânsă legătură, iar nu doar atunci când obiectul este identic.

Nici al doilea motiv de apel nu este fondat.

Astfel, TVR Media, în calitate de producător de fonograme, este membru al UPFR. Însă, în acelaşi timp, TVR Media este şi utilizator de fonograme, calitate în care are obligaţii faţă de ceilalţi producători de fonograme, unii dintre aceşti alţi producători de fonograme fiind membri UPFR.

Prin urmare, TVR Media (implicit şi reprezentantul acesteia) poate avea fie interese concordante cu UPFR sau cu orice alt organism de gestiune colectivă a drepturilor cuvenite producătorilor de fonograme, fie interese opuse, în funcţie de calitatea în care apare în raporturile juridice respective, de producător sau de utilizator de fonograme.

Ca atare, simplul fapt că unul dintre arbitri a reprezentat anterior TVR Media într-un litigiu în care avea interese convergente cu cele ale UPFR nu este de natură să atragă suspiciuni de parţialitate din partea acestui arbitru, cu atât mai mult cu cât în prezenta cauză nu se pune problema stabilirii unor noi obligaţii ale TVR Media către vreunul dintre organismele de gestiune în litigiu.

Relaţia de amiciţie invocată prin acest motiv de apel nu a fost dovedită şi, pe de altă parte, nici nu poate constitui în sine un motiv de recuzare, pe de o parte, întrucât un astfel de motiv nu este prevăzut de Codul de procedură civilă şi, pe de altă parte, întrucât relaţiile amicale nu implică renunţarea la respectul şi autorespectul profesional.

Nici al treilea motiv de apel nu poate fi primit.

Într-adevăr, începând cu septembrie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 123/2005, în Legea nr. 8/1996 a fost introdusă distincţia între fonogramele de comerţ şi fonogramele publicate în scop comercial, primele având regim de gestiune comună obligatorie, iar cele din urmă având regim de gestiune colectivă facultativă.

Însă, metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 104/2005 a fost elaborată şi a intrat în vigoare anterior introducerii acestei diferenţe de regim juridic în Legea nr. 8/1996, moment la care dreptul la remuneraţie pentru comunicarea publică şi radiodifuzarea tuturor fonogramelor avea regim de gestiune colectivă obligatorie.

Sumele care urmează să fie repartizate potrivit prezentului protocol au fost colectate în temeiul metodologiei sus-menţionate, chiar şi după modificarea Legii nr. 8/1996, neelaborându-se metodologii distincte pentru fonogramele de comerţ, pe de o parte, şi fonogramele publicate în scop comercial, pe de altă parte.

Prin urmare, sumele colectate în temeiul metodologiei publicate prin Decizia ORDA nr. 104/2005 corespund dreptului la remuneraţie pentru ambele categorii de fonograme, motiv pentru care nu este greşită menţionarea ca temei juridic şi a dispoziţiilor art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996 în forma sa actuală.

Distincţia operată de Legea nr. 8/1996 începând cu septembrie 2005 nu poate fi făcută şi în cazul sumelor colectate în temeiul Metodologiei publicate prin Decizia ORDA nr. 104/2005, întrucât ar presupune o aplicare retroactivă a legii şi, pe de altă parte, deoarece ar conduce la totala inaplicabilitate a metodologiei menţionate, întrucât aceasta foloseşte termeni incompatibili cu distincţia introdusă ulterior în lege. Astfel, metodologia foloseşte termenii de "fonograme publicate în scop comercial" şi "gestiune colectivă obligatorie", în timp ce, potrivit distincţiei introduse ulterior în Legea nr. 8/1996, dreptul la remuneraţie echitabilă pentru fonogramele publicate în scop comercial are regim de gestiune colectivă facultativă, iar cel pentru fonograme de comerţ are regim de gestiune colectivă obligatorie.

Ca atare, singura interpretare posibilă este în sensul că termenii folosiţi în metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 104/2005 sunt cei corespunzători celor folosiţi de Legea nr. 8/1996 în forma pe care aceasta o avea la momentul intrării în vigoare a metodologiei, prin sintagma "fonogramă publicată în scop comercial" urmând a fi avute în vedere fonogramele desemnate ulterior de Legea nr. 8/1996, atât cu sintagma "fonograme publicate în scop comercial", cât şi cu sintagma "fonograme de comerţ".

De asemenea, în lipsa elaborării unor metodologii distincte pentru cele două tipuri de fonograme în raport şi cu regimul lor diferit de gestiune, este firesc a se considera că drepturile la remuneraţie echitabilă pentru radiodifuzare pentru ambele categorii de fonograme au fost realizate după aceleaşi reguli, respectiv cele cuprinse în metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 104/2005, care a fost, de altfel, şi singura metodologie opozabilă utilizatorilor, aceştia îndeplinindu-şi obligaţiile prin raportare la dispoziţiile acestei metodologii, care nu făcea nicio distincţie între cele două categorii de fonograme.

Al patrulea motiv de apel este nefondat.

Astfel, având în vedere dispoziţiile art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996, în mod corect Completul arbitral s-a pronunţat atât asupra criteriilor de repartizare, cât şi asupra comisionului datorat colectorului unic.

Aşa cum s-a reţinut şi în analiza celui de-al treilea motiv de apel, sumele colectate şi care urmează a fi repartizate potrivit prezentului protocol au corespuns radiodifuzării ambelor categorii de fonograme, aşa încât corect s-au raportat arbitrii atât la dispoziţiile cuprinse în art. 131², cât şi la dispoziţiile art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996.

Nu pot fi reţinute nici susţinerile potrivit cărora Completul arbitral ar fi fost obligat să se pronunţe asupra protocoalelor depuse de părţi.

Astfel, din reglementarea legii rezultă că părţile din negociere depun proiecte de protocol, care urmează să fie supuse negocierii. Ajungerea în faza arbitrajului presupune un eşec al negocierilor, iar arbitrajul nu presupune alegerea între proiectele de protocol depuse, ci stabilirea unei forme finale a acestor protocoale în raport cu obiectul supus negocierii, cu dispoziţiile legale incidente şi cu solicitările părţilor, în măsura în care acestea din urmă sunt formulate în limitele obiectului şi ale dispoziţiilor legale incidente.

Cât priveşte cel de-al cincilea motiv de apel, Curtea constată că acesta este nefondat. Astfel, deşi apelanta ADPFR invocă lipsa de corectitudine a probelor administrate de UPFR, nu propune alte probe prin care să demonstreze existenţa unei alte situaţii de fapt decât cea care rezultă din probele administrate de UPFR.

Probele prezentate de UPFR se întemeiază pe playlisturile transmise de organismele de televiziune, aşa cum acestea aveau obligaţia să le întocmească potrivit dispoziţiilor cuprinse în metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 104/2005, care nu făcea distincţie între fonograme de comerţ şi fonograme publicate în scop comercial.

În măsura în care televiziunile au inclus în playlisturile comunicate UPFR şi altceva decât fonograme, acest aspect oricum nu ar fi de natură să aducă prejudicii apelantei ADPFR, întrucât acestea nu vor putea fi identificate ca fonograme în niciunul dintre repertoriile organismelor de gestiune colectivă a drepturilor corespunzătoare radiodifuzării de fonograme, astfel că sumele aferente vor reveni ambelor organisme de gestiune, în proporţia cuvenită fiecăruia, proporţie determinată pe baza criteriului utilizării reale a repertoriului.

Apelanta ADPFR nu a probat susţinerile potrivit cărora nu ar fi posibil ca anumite posturi să emită un anumit număr de secunde fonograme din repertoriul UPFR.

Este irelevant dacă anumite posturi au sau nu monitorizată audienţa de către Asociaţia Română pentru Măsurarea Audienţelor, monitorizarea audienţei neavând nicio legătură cu monitorizarea proporţiei difuzării de fonograme.

Nici sumele încasate de la diferite televiziuni nu sunt relevante, întrucât aceste sume depind nu doar de ponderea utilizării fonogramelor, ci şi de veniturile realizate de utilizatori, potrivit formulelor de calcul cuprinse în metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 104/2005.

Prin urmare, nu există niciun fundament pentru cererea apelantei ADPFR ca din calcul remuneraţiei procentuale să fie excluse anumite televiziuni.

Nici al şaselea motiv de apel nu este fondat.

Astfel, contrar susţinerilor apelantei, în hotărârea arbitrală au fost menţionate criteriile care au stat la baza calculării cotelor procentuale ce revin părţilor, arătându-se că "în raport cu criteriile stabilite de Completul de arbitraj, acesta a apreciat că procentelor propuse de către UPFR prin cererea de arbitraj şi prin concluziile scrise («varianta a doua») trebuie să li se aducă câteva corecţii.

Rezultă din hotărâre că piesele neidentificate au fost atribuite celor două organisme în procentul de utilizare rezultat pentru piesele identificate, iar Curtea apreciază că aceasta este singura modalitate posibilă şi echitabilă în care pot fi atribuite piesele neidentificate.

Calculele făcute de ADPFR nu pot fi reţinute, întrucât nu sunt exacte, ci cuprind erori de calcul.

Cât priveşte al şaptelea motiv de apel, Curtea constată că este nefondat.

Astfel, nu se poate reţine susţinerea apelantei în sensul că ar fi trebuit stabilit nu un comision fix, ci un comision maxim, iar UPFR ar fi trebuit să prezinte înainte de reţinerea comisionului calculul cheltuielilor reale.

O astfel de modalitate de stabilire a comisionului ar fi reprezentat o încălcare a unuia din scopurile protocolului, scop prevăzut de art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996. Totodată, nu s-ar fi ajuns la clarificarea raporturilor dintre părţi, ci ar fi determinat o perpetuă contestare a cheltuielilor de colectare.

Nu poate fi comparat nivelul comisionului de colectare corespunzător retransmiterii prin cablu cu cel corespunzător radiodifuzării fonogramelor, întrucât al doilea comision include şi costuri de monitorizare şi costuri de prelucrare a listelor pentru determinarea repertoriilor utilizate, costuri care nu sunt presupuse şi de activitatea de colectare a remuneraţiilor echitabile pentru retransmiterea prin cablu.

La stabilirea comisionului, Completul arbitral nu a ţinut seama decât de acele cheltuieli pe care UPFR este obligată să le facă pentru a desfăşura activitatea de colectare, monitorizare şi repartiţie, diminuând însă cheltuielile invocate de UPFR în acest sens, reţinând că acestea se fac şi în interesul membrilor UPFR, şi, totodată, excluzând în mod expres costurile antipiraterie şi costurile PR/publicitate.

Referitor la cel de-al optulea motiv de apel, Curtea reţine că acesta este nefondat.

Astfel, din modalitatea în care legiuitorul a înţeles să reglementeze mecanismul de elaborare a metodologiilor şi protocoalelor potrivit Legii nr. 8/1996 rezultă ca aceste metodologii şi protocoale, odată elaborate şi publicate, îşi produc efectele până la intrarea în vigoare a unor noi metodologii/protocoale în condiţiile legii.

Prin urmare, Completul arbitral nu se putea pronunţa asupra duratei de valabilitate a protocolului, chiar dacă părţile au avut solicitări în acest sens, întrucât durata în care protocolul îşi va produce efectele nu este previzibilă, aceasta depinzând de momentul la care părţile vor declanşa noi negocieri şi de intervalul de timp necesar pentru elaborarea şi intrarea în vigoare a unui nou protocol cu acelaşi obiect de reglementare.

Cât priveşte apelul în aderare formulat de UPFR, Curtea constată că acesta este nefondat.

Astfel, onorariul stabilit în procedura arbitrajului a fost suportat în mod egal de părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 131² alin. (6) din Legea nr. 8/1996, iar cererile formulate de părţi au fost admise doar în parte.

UPFR pretinde cheltuieli care au fost realizate în temeiul unor contracte de prestări servicii încheiate anterior datei formulării cererilor de arbitraj.

Fiind cheltuieli realizate în afara procedurii arbitrale, în mod corect s-a stabilit prin hotărârea arbitrală că acestea rămân în sarcina părţii care le-a realizat.

Nu se poate reţine nici împrejurarea că monitorizările realizate în baza contractelor de prestări servicii invocate de UPFR ar fi constituit probe în procedura arbitrală, atât timp cât scopul monitorizărilor a fost acela al identificării genurilor muzicale, iar nu a fonogramelor din repertoriul celor două organisme de gestiune colectivă, acesta din urmă fiind criteriul relevant reţinut de arbitri.

În consecinţă, Curtea va respinge apelul formulat de UPFR ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

În numele legii

DECIDE:

Respinge ca nefondate apelurile formulate de Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România şi Uniunea Producătorilor de Fonograme din România împotriva Hotărârii arbitrale din 3 octombrie 2011, având ca obiect stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 744 din 24 octombrie 2011 prin Decizia ORDA nr. 267/2011.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 3 iulie 2012.

-****-

PREŞEDINTE,

MELANIA STANCIU

Judecător,

Bianca Antoaneta Scrob

Grefier,

Mihaela Lăcătuşu

Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 510 din data de 13 august 2013